Petição 11

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE GUARULHOS - SÃO
PAULO.

Distribuição por dependência

Processo nº. .........

Ação: Cautelar Inominada

Autora: .....................

Ré: ............................

.............................., inscrita no CNPJ sob o nº
............................, estabelecida na Rua ....................., nº
...., ............., por seus advogados subscritos, vem à presença de
V.Exa., apresentar esta

AÇÃO COMINATÓRIA

CUMULADA COM
RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS

em face de ......................., qualificadores ignorados, com endereço
na Rua......................., ........, ............., ........., ante os
fatos juridicamente fundamentados, a seguir expostos:

Exposição dos fatos

I - A Autora é pessoa jurídica de Direito Privado
dedicada à indústria e comércio de máquinas para tampografia, hot stamping e
silk-screem e comércio de material congênere.

II - A Ré, por sua vez, também é pessoa jurídica de
Direito Privado, dedicada ao mesmo ramo de atuação e concorrendo diretamente
com a Autora, no mesmo segmento de mercado.

III - A Autora, a fim de melhor divulgar os seus
produtos e a sua marca, fez registrar na INTERNET o domínio
..........COM.BR, correspondente ao seu site. Observe-se que a Autora
utiliza-se do nome comercial ............., que também é a sua marca,
conforme protocolo de registro perante o INPI em ............, sob o nº
............, estando no aguardo do deferimento do pedido.

IV - Qual não foi o espanto da Autora quando, ao
visitar o seu site, e, por um descuido, não digitar o sufixo ".br", ao final
do seu domínio (.................com), caiu no site da Ré, sua principal
concorrente.

V - Diante dos fatos narrados, foi ajuizada ação cautelar inominada com
pedido de deferimento liminar, perante esse juízo, a qual foi concedida,
assegurando o direito da Autora.

O DIREITO

Da proteção conferida pelo

ordenamento jurídico brasileiro

O sistema de registro de sítios na Internet ainda
padece de legislação protetora, o que tem causado distorções, quando
oportunistas, agindo de má fé e de maneira anti-ética, buscam apoderar-se
das marcas, dos nomes comerciais e dos domínios alheios, para auferir lucro
fácil.

Embora o sistema jurídico global ainda dependa de
melhor regulamentação acerca das questões relativas à Internet, os
princípios gerais do Direito asseguram a prestação jurisdicional adiante
pleiteada, através do princípio da eqüidade, bem como, da aplicação da Lei
de Proteção à Propriedade Industrial, que garante a defesa às marcas e
patentes, como corolário do princípio constitucional de proteção à atividade
intelectual, e das leis comerciais, que outorgam a exclusividade de uso do
nome comercial das empresas.

Os artigos 6º (caput) e 10 (caput), do Decreto 916,
de 1890, repristinado pelo Decreto nº 1.780, de 10 de janeiro de 1996, têm a
seguinte dicção:

"Art. 6º Toda firma nova deverá se distinguir de qualquer outra que exista
inscrita no registro do lugar.

omissis...

Art. 10. O emprego ou uso ilegal de firma registrada ou inscrita dará
direito ao dono de exigir a proibição desse uso e a indenização por perdas e
danos, além da ação criminal que no caso couber." (destaques nossos)

O Decreto-lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945,
art. 111, 2º., segunda parte, menciona:

"... Presume-se ser único e diferente dos outros o nome e o direito ao nome
comercial dá a pretensão a que outro, igual e suscetível de causar confusão,
não se registre."

Sem que se queira imputar ilícito penal à Ré, mas
para demonstrar a reprovabilidade do sistema jurídico ao uso não autorizado
de marcas ou do nome comercial alheio, observamos o art. 195, V, da Lei nº
9.279/96 (nova Lei de Propriedade Industrial), que define:

"Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou
insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque
produto com essas referências;" (destaque nosso)

As leis de proteção ao nome comercial e às marcas
dão o arcabouço jurídico necessário para se coibir a imoralidade cometida
pela Ré de se utilizar do nome comercial e marca da Autora, para divulgar os
seus próprios produtos, de maneira desleal e vergonhosa.

A marca registrada confere ao seu titular a propriedade e o uso exclusivo do
símbolo, em todo o território nacional.

Trata-se de proteção constitucional ( art. 5º, XXIX, da Constituição
Federal ) e infraconstitucional. Dispõe o artigo 129, da Lei 9.279/96:

"Art. 129. A propriedade da marca adquire-se com o registro validamente
expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu
uso exclusivo em todo o território nacional..."

No que tange a presente discussão, o uso da marca, sem autorização do seu
titular, constitui ilícito penal e civil, nos termos do artigo 189, da Lei
9.279/96, abaixo transcrito:

"Art. 189. Comete crime de contra registro de marca quem:

I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca
registrada, ou limita-a de modo que possa induzir confusão; ...

Pena - detenção, de 3 ( três ) meses a 1 ( um ) ano, ou multa" (destaque
nosso)

A questão da pirataria de marcas, através de registro indevido de nome de
domínio, não gera maiores dúvidas, pois aplicam-se os artigos 129 e 189 da
Lei de Propriedade Industrial, por se tratar de violação de direito de
propriedade e crime de reprodução não autorizada.

Acerca da proteção ao nome comercial encontramos a
lição de Pontes de Miranda, citando J.X.Carvalho de Mendonça (Tratado de
Direito Privado - Tomo 16 - Editor Borsoi, 3ª Ed., 1971, exemplar nº 0588,
p. 239):

"...se se descobre haver dois nomes iguais registrados, se tem de
distinguir, com algum acréscimo, o segundo, e pode ser proposta ação de
retificação ou de cancelamento. Presume-se ser único e diferente dos outros
o nome e o direito ao nome comercial dá a pretensão a que outro, igual e
suscetível de causar confusão, não se registre" (Decreto-lei n. 7.903, de 27
de agôsto de 1945, art. 111, 2º). ... (destaque nosso)

"...Disse-se no art. 10 do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890: "O
emprêgo ou uso ilegal de firma registrada ou inscrita dará direito ao dono
de exigir a proïbição dêsse uso e a indenização por perdas e danos, além da
ação criminal que no caso couber."

Mais adiante, o mesmo autor menciona:

"A firma social e a denominação da pessoa jurídica têm a mesma proteção que
a firma individual; e tôdas, a mesma proteção do nome civil, seja da pessoa
jurídica, seja da pessoa física. Por isso mesmo, a) podem ser protegidas
ainda se se trata de comércios, indústrias, ou atividades agrícolas,
diferentes. b) A proteção limitada ao comércio, indústria e agricultura
similares já diz respeito à proteção da marca (Decreto-Lei n. 7.903, art.
111, 2º, 2ª parte: "as denominações que contiverem elemento de fantasia
suscetível de confundi-la com marca anteriormente registrada, para produto
do mesmo gênero de negócio ou para a mesma atividade") ..."

O domínio "..............", quer seja acrescido do
sufixo ".com" (utilizado pela Ré) ou do sufixo ".com.br" (utilizado pela
Autora), tem sua gênese e essência no nome comercial e na marca
............, ambos de propriedade exclusiva da Autora.

Como a Ré registrou o site "...........com",
contendo o nome comercial e marca da Autora, conclui-se estar ocorrendo
violação a esses direitos, passíveis de proteção jurisdicional.

A proteção à marca e ao nome comercial são
princípios garantidores da livre concorrência e não se resumem ao
impedimento do registro nas Juntas Comerciais ou no INPI de nomes ou
expressões indênticos aos já existentes. A proteção legal atinge todo e
qualquer tipo de uso indevido do nome comercial ou da marca alheios.

Diversos clientes e potenciais clientes da Autora já
entraram em contato com a empresa indagando se a Ré adquiriu seu controle
societário e se, agora, os produtos de ambas as empresas "são a mesma coisa"
. Ficando constatado, com o deferimento da liminar da ação cautelar, a
existência do perigo da demora e a fumaça do bom direito na prestação
jurisdicional.

Por isto, o registro de um sítio na Internet, pela
Ré, utilizando-se de composição integrada pelo nome comercial e marca de
propriedade da Autora, configura indiscutível violação ao seu direito de
exclusividade sobre tais bens culturais.

O Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP
realizou seminário, em outubro de 1999, em conjunto com a Junta Comercial do
Estado de São Paulo, Procuradoria Geral do Estado, CESA - Centro de Estudos
das Sociedades de Advogados, Imprensa Oficial do Estado e Tribunal Arbitral
do Comércio, intitulado "O Registro Público nas Sociedades"; as palestras
foram compiladas em livro, que recebeu o mesmo título, editado e distribuído
pelo IASP. No capítulo intitulado "Nome Comercial e Marca - Nome Comercial:
firma, razão social (Decreto nº 916 de 24/10/1890) e denominação social",
encontramos os seguintes ensinamentos do Professor Doutor Newton Silveira,
da USP:

"A proteção aos sinais distintivos utilizados pelo empresário no exercício
da empresa decorre de seu direito a individualizar-se em uma situação de
concorrência. Assim sendo, como elementos identificadores da atividade
"aziendal", todos os sinais usados pelo empresário devem receber a mesma
tutela contra a concorrência desleal, independentemente de sua
especialização em signos do empresário, do estabelecimento ou do produto ou
serviço. ..." (p. 23)

"...A marca evoluiu da "assinatura" do produtor aposta ao produto, ou de um
sinal de propriedade aposto às mercadorias em trânsito ou depositadas em
armazéns, a um sinal que vai atuar diante dos consumidores para identificar
uma procedência constante de determinado produto, mercadoria ou serviço,
oferecidos em concorrência com produtos de procedência diversa..." (p. 23)

"...As marcas, como lembra Ascarelli, indicam uma subespécie de produtos.
Entre produtos similares, conhecidos por um nome do vocabulário,
encontram-se alguns com características próprias, que foram designados por
um nome ou símbolo pelo titular da marca. Isso torna possível aos
consumidores reconhecerem, de imediato, os produtos que pretendem adquirir
(ou os serviços que desejam utilizar) e ao empresário referi-los em sua
publicidade..."(fls 23/24)

"Pela importância econômica da marca, sua utilidade para os consumidores e
pelo estímulo que representa à livre concorrência, o legislador, a par de
manter as normas que reprimem a concorrência desleal e punem atos
confusórios, conferiu à marca o status de bem imaterial exclusivo (objeto de
uma "propriedade" idêntica a outorgada às obras do espírito), ..." (destaque
nosso)

"...No tempo, território e quanto aos artigos ou serviços constantes do
registro, tem o seu titular o direito de proibir que qualquer outro utilize
o mesmo sinal ou sinais semelhantes, hábeis a causar confusão, em artigos ou
serviços idênticos ou afins e em "papéis, impressos e documentos" relativos
à sua atividade. O direito exclusivo compreende também a faculdade de
proibir a reprodução da marca ou suas imitações, com o fim de ser utilizada
na forma acima indicada.

Ao titular do registro faculta-se a propositura de ação penal contra os
infratores, a busca e apreensão preliminar da queixa-crime e a medida
complementar de destruição das marcas contrafeitas, bem como as ações civis
para pleitear abstenção com a cominação de pena pecuniária e a de perdas e
danos.

...No entanto, a proteção ao nome comercial independe de registro, consoante
o disposto no art. 8º da Convenção de Paris." (p.24)

"...Pela ampla proteção conferida ao nome comercial, o uso de sua parte
característica por terceiros depende da competente autorização do titular,
na medida em que este tem o direito de proibir sua utilização em todo
território nacional para qualquer ramo de atividade. ... ...Deve ser
considerado ilícito, entretanto, o uso de marca em título de estabelecimento
ou insígnia, em nome comercial ou sinal e expressão de propaganda destinados
a assinalar atividades correlacionadas com os artigos e serviços
distinguidos pela marca..." (p.25) (destaques nossos)

MAURÍCIO LOPES DE OLIVEIRA, mestre em cyberlaw pela Universidade de
Montpellier, na França, publicou artigo intitulado: "Cuidado com o
e-embuste", na Revista Consulex, ano V, nº 99, fevereiro/2001, p.62/63,
esclarecendo que:

"Assim, cumpre lembrar lição clássica, no sentido de que ainda quando não se
pode construir, ou a lei não construiu, direito real sobre bem corpóreo ou
incorpóreo, a ofensa ao bem corpóreo ou incorpóreo, se ela se reflete na
esfera jurídica de outrem, é ato ilícito.

O direito delimita o ciberespaço, e o caráter liberatório da rede não
implica em permissão para violação de princípios jurídicos fundamentais.

Neste sentido, são reprimíveis atos lesivos que firam as relações de consumo
da clientela eletrônica, fenômenos camuflados nas mais variadas formas."

Assim, quer pela aplicação dos princípios gerais do Direito (eqüidade,
função social da lei, bem comum, dentre outros), quer pela aplicação das
leis comerciais inerentes à proteção das marcas e dos nomes comerciais,
dessume-se existir fundamento jurídico suficiente para amparar a pretensão
da Autora de impedir que a Ré utilize a expressão "Imaprint" em qualquer
veículo de propaganda ou de comunicação, em especial a Internet.

A jurisprudência

Abaixo relataremos algumas decisões recentes de tribunais brasileiros,
extraídas do Repertório Jurisprudência, 2ª quinzena de dezembro de 2000, nº.
24/2000, publicado pela IOB, para melhor visão do caso em tela:

1) RIDER

TJ/RGS - AI nº. 599.132.826

Agte: Grendene S/A

Agda: Riegel Imóveis e Construções Ltda.

www.rider.com.br

Concessão de liminar em sede de agravo, para vedar a utilização da marca
RIDER, como nome de domínio e endereço eletrônico da Agravada.

2) LUK

7ª Vara Cível de Guarulhos/SP - proc. nº. 2412/98

Autor: Luk do Brasil Embalagens Ltda

Réu: Pladis Ingeauto Ind. Com. e Imp. Ltda

www.luk.com.br

Concessão de tutela antecipada para determinar a cessação do uso do domínio,
sob astreinte, por caracterizar contrafação.

3) ACIPATOS

1ª Vara Cível de Patos de Minas/MG - proc. nº. 19.048

Autor: Associação Comercial e Industrial de Patos de Minas - ACIPATOS

Réu: Net Shop Informática Ltda

www.acipatos.com.br

Concessão de liminar para suspender o uso do nome de domínio, formado pelo
nome da Autora, e autorizando esta a registrá-lo em seu nome.

4) GLOBO ESPORTE/JORNAL NACIONAL

7ª Vara de Fazenda Pública de SP - proc. nº 143/99

Autor: TV Globo Ltda

Réus: FACESP e ML Editora de Jornais e Revistas Ltda.

www.jornalnacional.com.br e www.globoesporte.com.br

Sentença cancelando os domínios

5) AYRTON SENNA

TJ/PR - AC nº 86.382-5

Apelante: Laboratório de Aprendizagem Meu Caminho Ltda

Apelado: Ayrton Senna Promoções e Empreendimentos Ltda

www.ayrtonsenna.com.br

Acórdão determinando a abstenção de uso e a transferência do nome de
domínio.

6) ASSENA

12ª Vara Cível de Belo Horizonte/MG - proc. nº. 98-141.728-0

Autor: Ayrton Senna Promoções e Empreeendimentos Ltda

Réu: África Systens Informática, Consultoria, Com. e Rep. Ltda.

www.assena.com.br

Tutela antecipada sustando o registro ( ofício à FAPESP ), visto que a Ré
comercializa fitas de corridas e miniaturas de carros de corrida.

7) CARL ZEISS

22ª Vara Federal/SP - proc. nº. 199.61.00.009988-8. Autor: Carl Zeiss e Carl
Zelss do Brasil Ltda . Réus: Quality Technologies Com. Imp. Exp. e FAPESP

www.zelss.com.br

Tutela antecipada proibindo a utilização do nome e determinando à FAPESP sua
suspensão, em vista de registro de marca no INPI, para os mesmos produtos.

8) CELULAR CARD

18ª Vara Cível de Belo Horizonte/MG - proc. nº. 02499129278-0

Autor: Telemig Celular S/A

Réu: Paulo Roberto Gentil Alves

www.celularcard.com.br

Tutela antecipada determinando abstenção do uso do nome de domínio, em vista
de marca registrada da Autora.

9) AOL

10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná

Autor: America Online, Inc.

Réus: America Online Telecomunicações Ltda e FAPESP

www.aol.com.br

Tutela antecipada determinando cessação de uso, sob pena de multa e
cancelamento. Conflito de competência no STJ. Fixada competência da Justiça
Estadual - Liminar confirmada em 1ª instância.

10) BLOOMBERG

20ª Vara Cível de São Paulo/SP - proc. nº. 00.513789-6

Autor: Bloomberg LP

Réu: Confecções New Top Ltda

www.bloomberg.com.br

Tutela antecipada determinando abstenção do uso do nome de domínio, em vista
de marca registrada da Autora, oficiando-se à FAPESP.

Spoofing

O artificio técnico utilizado pela Ré chama-se spoofing. O spoofing, nada
mais é do que o desvio da rota de conexão do usuário para outro site
semelhante àquele que o usuário gostaria de visitar, não tomando este
conhecimento do desvio da conexão.

Quando digitamos, "........com" sem acrescentarmos o sufixo "br", entramos
automaticamente no domínio da empresa concorrente.

O desvio fraudulento de clientela foi obra de uma ocupação indevida do signo
distintivo da Autora, a marca e o nome comercial ............., por parte da
Ré.

MAURÍCIO LOPES DE OLIVEIRA (artigo citado, p.63), sobre o tema assevera:

"Um dos artifícios técnicos utilizados para desviar a clientela eletrônica é
o chamado spoofing. Utilizando o spoofing o embusterio eletrônico desvia a
rota de conexão do usuário que, por exemplo, ao digitar domínio-a.com.br,
cai automaticamente no domínio-b.com.br. E o site acessado geralmente contém
produto ou serviço idêntico ao procurado pelo usuário através do domínio
digitado, induzindo o consumidor a utilizar a prestação concorrente. Eis a
concorrência desleal por desvio eletrônico fraudulento de clientela".

Demonstra-se a má-fé da Ré em utilizar como endereço eletrônico
imaprint.com, pois seu nome comercial nada tem em comum com ............,
mas sim, Mecânica ........... Ltda, devendo seu site ser relacionado com
este nome, oferecendo maior facilidade de acesso para seus clientes.

Diversos clientes e potenciais clientes da Autora já entraram em contado com
a empresa indagando se a Ré adquiriu seu controle societário e se, agora, os
produtos de ambas as empresas "são a mesma coisa". Ficando constatado, com o
deferimento da liminar da ação cautelar, a existência do perigo da demora e
a fumaça do bom direito na prestação jurisdicional.

Do preceito cominatório

A Autora tem a proteção jurídica dada pelo ordenamento legal brasileiro ao
seu nome comercial e à marca, conforme alhures demonstrado.

Ocorre que necessita compelir a Ré a abster-se definitivamente de reiterar
nos atos desleais de concorrência, utilizando o nome comercial e a marca da
Autora.

Para tal desiderato afigura-se pertinente a aplicação do preceito
cominatório, impondo-se à infratora uma pena pecuniária que lhe sirva como
desestímulo eficaz à continuidade ou à remoção das agressões ao direito da
Autora.

A doutrina diverge se a exteriorização do preceito cominatório pode ser
classificada como as astreintes, do Direito Francês, que teve sua origem no
Direito Germânico. Contudo, o processualista brasileiro, tendo ou não a
intenção de adotar a sistemática franco-germâncica, introduziu na
processualística nacional a possibilidade de cercear-se a prática de
determinado ato ou conduta através da sanção pecuniária permanente e
projetada no tempo, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, em
especial, no seu §4º.

Comentando o dispositivo legal acima, NELSON NERY JÚNIOR, em sua obra Código
de Processo Civil comentado, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais,
p.671, informa:

" Natureza jurídica da ação - A ação prevista no CPC 461 é condenatória e,
portanto, de conhecimento. Nada obstante, tem eficácia executivomandamental,
pois abre ensejo à antecipação da tutela ( CPC 461 §3º ), vale dizer,
autoriza a emissão de mandado para execução específica e provisória da
tutela de mérito ou de seus efeitos. O conteúdo do antigo CPC 461 foi
transformado em par.ún. do CPC 460, abrindo-se uma "vaga"numérica nos
artigos do CPC, de modo a possibilitar ao legislador da reforma o regramento
completo de um novo instituto, que é o da ação de conhecimento de execução
de obrigação de fazer ou não fazer. A execução específica da obrigação de
fazer ou não fazer, constante de sentença transitada em julgado ou de título
executivo extrajudicial (CPC 645), deve seguir o rito estabelecido pelo CPC
632 e ss. O CPC 461, de conseguinte, regula a ação de conhecimento e não a
de execução stricto sensu. ..."

Continuando, o mesmo jurista afirma:

" Imposição de multa - Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento
da parte. O valor deve ser significativamente alto, ,justamente porque tem
natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em
quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar
o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma
específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor
desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o
devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a
pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz". ( ob. cit. p. 673 )

No presente caso, a presente ação foi procedida de cautelar preparatória,
onde esse juízo deferiu a liminar requerida, visando garantir a eficácia da
prestação jurisdicional, razão pela qual é desnecessário conceder-se nova
tutela acautelatória, admitida em sede de Ação Cominatória, por força do §
3º, do artigo 461, do Código de Processo Civil.

Assim, no presente feito, deverá a Ré ser condenada, ao final, a abster-se
definitivamente, da utilização do domínio "imaprint.com" ou de qualquer
expressão alusiva à sua marca e nome comercial ( IMAPRINT ), sob pena da
cominação de multa diária no valor de R$ 1.500,00, de acordo com o § 4º, do
art. 461, do Código de Processo Civil.

Do dano moral

A empresa Autora é conhecida e respeitada indústria
e comerciante de máquinas para tampografia, hot stamping e silk-screem e de
material congênere.

Observa-se que a Ré, utilizando-se de um artifício
técnico, chamado spoofing, está induzindo os potenciais consumidores dos
equipamentos da Autora a visitarem o site dos produtos da Ré, com o
manifesto propósito de influenciar as suas vontades, captando vendas para
si, de maneira vil, em detrimento dos investimentos da Autora no
desenvolvimento de sua marca e de seu nome comercial.

Não há dúvidas de que houve a intenção da
Ré em atingir a Autora, aproveitando-se de sua imagem perante seus clientes,
divulgando seus produtos em um site com o mesmo nome comercial da Autora, ou
seja, ...............

Tal atitude da Ré provocou, indiscutivelmente, danos
morais à Autora, na medida em que violentou todos os seus investimentos,
esforços intelectuais e financeiros para o desenvolvimento de sua marca e
linha de produtos.

O industrial, quando desenvolve uma linha de produtos, procura diferenciá-la
da concorrência, através de aperfeiçoamentos técnicos que lhe propiciem
maior eficiência, durabilidade, produtividade, menor preço ou outras
vantagens competitivas.

Para traduzir e significar as qualidades de seu produto o industrial
acrescenta-lhe uma marca, seu símbolo distintivo.

O potencial consumidor, ao se deparar com a marca, processará em sua mente
todas as qualidades e vantagens à ela associadas, decidindo, assim, pela
compra.

Se um concorrente, por oportunismo, produz ardilosa fraude, fazendo induzir
o mercado a crer que os produtos de determinada marca são ou passaram a ser
os seus, estará a um só tempo apropriando-se do fruto do trabalho e do
investimento alheios, e também, causando indiscutível dano ao patrimônio
moral da vítima, por fazer as pessoas crerem que a qualidades desenvolvidas
e incorporadas aos seus produtos pertencem à outra pessoa, ou, pior, que
sequer existem, pois, para elas, a marca de um identifica o produto do
outro.

Tal atitude gera imenso desassossego na empresa lesada, fazendo-a
distanciar-se do foco do negócio e ter que passar a prestar inúmeros
esclarecimentos ao mercado.

Mais do que isto, o mercado passa a ter dúvidas sobre a solvência e solidez
da empresa vítima, que teria sido comprada ou teria vendido sua marca para
uma concorrente.

Com isto, há indiscutível abalo à credibilidade da empresa vítima,
configurando-se lesão à àlea de seu patrimônio moral.

Os danos indenizáveis são de duas ordens distintas:
danos materiais e danos imateriais. Nesta ação pretende-se a reparação por
danos imateriais, correspondentes às lesões causadas à imagem da Autora, no
aspecto comercial.

Vilson Rodrigues Alves, em sua monografia intitulada
"Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários", Ed. Bookseller, 1ª
Ed., 1997, pp. 125/126, transcorrendo pelo Direito Comparado, cita
legislação de diversos países que prevêem a indenizabilidade do prejuízo
imaterial e moral:

O Código Civil alemão, em seu § 847:

"...im Flle der Freiheitsentziehung kann der Verletzte auch wegwn des
Schadens, der nicht Vermogensschaden ist, eine billige Entschadigung in Geld
verlangen." (...em caso de privação da liberdade, pode também o lesado
exigir uma indenização em dinheiro por causa do dano não patrimonial)"

O Código Civil da Grécia, em seu art. 932:

"Indépendamment de l'indemnité due en raison du préjudice patrimonial cuasé
par un acte illicite, le tribunal peut allouer une réparation pécuniaire
raisonnable, suivant son apréciation, pour cause de préjudice moral..."

O Código Civil das Obrigações suíço, no art. 49:

"Celui qui subit atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer, en cas
de faute, des dommages-intérêts, et, en outre, une somme d'argent à titre de
réparation morale lorsque celle-ci est justifiée par la gravité particulière
du préjudice subit et de la faute."

Até mesmo o código Civil chinês, antes da nacionalização, previa, em seu
art. 195:

"In the case of injury to the body, health, reputation or liberty of
another, the injured party may claim a reasonable compensation in money for
such damage as is not a purely pecuniary loss. If reputation has been
injured party may also claim the taking of proper mesures for the
reabilitation of this reputation."

Também o código Civil Polonês, no art. 157, § 3º:

"Dans les cas prévus par la loi, on peut demander, indépendamment de la
réparation du dommage matérial, un satisfaction pour le préjudice moral."

O Código Civil Português, em seu artigo 484:

"Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom
nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos
causados."

Por fim, o Código Civil Argentino, em seu artigo 1.078:

"Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él
nace no solo comprende la indeminización de pérdidas, sinó tambien del
agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole
en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus
afecciones legítimas."

Arnaldo Marmitt (in Perdas e Danos. Ed. Aide, 1987, p. 14) sobre danos
materiais e imateriais leciona:

"O dano patrimonial lesa danos apreciados pecuniariamente. Sua definição é
dada em contraposição ao dano moral, que prejudica valores sem específico
teor econômico. No dano patrimonial a pessoa é lesada no que tem, e no dano
moral a pessoa é lesada no que é ... ...Mas o dano em si, em sentido amplo,
é sempre a lesão a um direito, desimportando a natureza. Enquanto os danos
materiais afetam o patrimônio, os imateriais afetam a personalidade. ..."

De Page, citado por Carlos Alberto Bittar, em seu
livro "Reparação Civil por Danos Morais" (RT - 1993 - p. 43) exemplifica:

"Le dommage matérial est celui que frappe la victime dans sa personne
physique ou dans son patrimoine. Il l'atteint pécuniairement, lui
occasionnant, soi dans ses biens, soit dans ses moyens d'action (integrité
physique), une perte appréciable en enargent. Le dommage moral, au
contraire, est celui qui frappe la victime autrement que dans ses intérêts
pécuniaires; il la frappe dans sa sensibilité physique (soufrances), dans
son affection (pert d'un être cher), avec cette caractéristique que le mal
éprové ne peut, strictement parlant."

Exatamente pela possibilidade de lesão aos direitos de personalidade, com
reflexos no patrimônio jurídico, a Constituição de 1988, nos incisos V e X,
do art. 5º., assegurou indenização pelos danos morais causados por ofensa à
imagem, à honra e à vida privada das pessoas. Ainda sob os ensinamentos de
Arnaldo Marmitt (ob. cit.), encontramos:

"Os danos morais que ordinariamente reclamam reparação são os que acarretam
prejuízo à integridade física, à reputação, à honorabilidade, à liberdade,
aos sentimentos, às convicções, etc." (p. 14/15)

Os atos praticados, descritos nesta inicial, atingem frontalmente a
reputação profissional e a honorabilidade da empresa Autora. Arnaldo Marmitt
(ob. cit. p. 107) afirma:

"os atributos do ser humano, as virtudes que o adornam e dignificam, são
seus valores espirituais, os valores da honradez, do bom nome, da
personalidade, dos sentimentos de afeição, enfim, todo um patrimônio moral e
espiritual de valia inestimável. Qualquer atentado a esse patrimônio deve
ser ressarcido da melhor forma possível." ( grifo nosso )

Resta evidenciada portanto a ocorrência de gravíssimos danos morais a
Autora, que viu seu nome comercial ser utilizado indevidamente para a Ré
obter lucros, havendo clara concorrência desleal por parte da mesma.

Carlos Alberto Bittar (ob. cit.) classifica os Danos Morais como "Danos
Morais Puros" e "Danos Morais Reflexos". Segundo o jurista são puros os
danos morais que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade,
enquanto os reflexos constituem efeitos ou interpelações de atentados ao
patrimônio ou demais elementos constitutivos do acervo jurídico (p.
47/48).

Desta forma os danos morais de que trata a presente ação são "Danos Morais
Puros", porque atingiram justamente os aspectos que constituem o patrimônio
imaterial juridicamente protegido da Autora.

O montante da reparação

Em se tratando de reparação por danos imateriais e
morais, o arbitramento levará em conta a intensidade dolo da Ré, em estar
utilizando o nome comercial da Autora em seu site, bem como, a gravidade, a
natureza e a repercusssão da ofensa, posto que a Autora viu seu nome
comercial ser utilizado sem sua autorização e seus clientes desviados.

Deverá ser levado em consideração, igualmente, que a
Autora está nesse ramo há muitos anos ocupando um prestígio e confiabilidade
junto a seus clientes.

Também deverá ser considerado que a forma utilizada
pela Ré foi ardilosa, tendo realmente a intenção de desviar a clientela
eletrônica da Autora, demonstrando tratar-se de ato doloso.

Por fim, há que se considerar que a Ré é uma empresa
de grande porte, que possui recursos mais do que suficientes para arcar com
uma indenização, e, se tal indenização for arbitrada em montante
insuficiente, acabará não se prestando à dupla função que lhe é dada pela
doutrina e jurisprudência. Reparar os danos causados e reprimir a causadora
pelos atos praticados.

Através desses parâmetros, sem prejuízo de outros, utilizados a critério do
magistrado, chegar-se-á ao montante da reparação. O juiz tem liberdade para
fixar a indenização, em caso de dano moral, devendo atentar que "se pelas
circunstâncias fáticas se mostrar que o lesante se encontrava em condições
em que a intensidade de dolo é evidente, ou se aproveitou indevidamente da
situação de inferioridade do lesado, ou, enfim, procurou atingi-lo
moralmente, cumpre seja exacerbado o sancionamento, para que sinta a força
da reação do ordenamento jurídico a seu comportamento anti-social." (Bittar,
ob. cit., p. 213/214, g.n)

A atitude da Ré permite ao juiz a fixação da
indenização pelos danos causados à Autora em percentual agravado, indo ao
encontro da mais moderna teoria do "desestímulo a novas agressões", tão
eficazmente adotada nos países de cultura anglo-saxã, e que vem sendo a cada
dia mais adotada pela doutrina e pelos tribunais brasileiros.

Segundo Carlos Alberto Bittar (ob. cit., p. 220):

"...a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que
represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o
comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. ... ...deve, pois, ser
quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do
patrimônio do lesante."

Nesse sentido a jurisprudência:

"DANO MORAL - Indenização. Arbitramento mediante estimativa prudencial que
leva em conta a necessidade de satisfazer a dor da vítima e dissuadir de
novo atentado o autor da ofensa.

Ementa oficial: A indenização por dano moral é arbitrável, mediante
estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia,
satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e no atentado, o autor da
ofensa".

Do v.acórdão extrai-se:

"...Se não o dispõem a lei, não há critérios objetivos para cálculo da
expiação pecuniária do dano moral, que, por definição mesma, nada tem com
eventuais repercussões econômicas do ilícito. A indenização é, pois,
arbitrável (art. 1.553 do CC) e como já acentuou formoso aresto desta
Câmara, "tem outro sentido, como anota Windscheid, acatando opinião de
Wachter: compensar a sensação agradável em contrário (nota 31 ao § 455 das
Pandette, trad. Fadda e Bensa). Assim, tal paga em dinheiro deve representar
para a vítima uma satisfação, igualmente moral ou, que seja, psicológica,
capaz de neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido
... A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar
tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um
enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir, no causador
do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual novo atentado. Trata-se,
então, de uma estimação prudencial" (Ap. 113.190-1, rel. Des. Walter de
Moraes). (in Danos e Indenizações Interpretados pelos Tribunais, Wilson
Bussada, Ed. Jurídica Brasileira, RJ, 1ª Ed., 1996, verbete 295, pp.
786/787)

"DANO MORAL - VALOR - FIXAÇÃO. A fixação do valor de reparação ao dano moral
deve ser equânime entre o dano causado e os reflexos incidentes deste na
pessoa atingida e a capacidade econômica do agente causador (TJ - MA - Ac.
unân. 14.367, da 1ª. Câmara Cív., publ. no D.O. de 29/03/93 - Embs. 13.977/9
2, na ap. 4.730/92 - Capital - Rel. Des. Antônio Bayma Araújo - in ADCOAS -
1993 - ementa 140358)".

"04 - DANO MORAL - Processual - 'Como o dano moral não é tarifado, o valor
da causa pertence à parte que sofreu a aflição'. O Juiz da causa é quem irá
fixar a indenização (TJRS - 8ª Câm. Cível; Ag. de Instr. nº. 596.147.058-RS;
Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira; j. 10.10.1996; v.u.; ementa, in
Boletim AASP nº. 2018, ano XXXVIII, 01 a 07/09/97).

Dessa forma, o valor da indenização devida a Autora pela Ré deverá ser
calculado com base no prejuízo ocasionado aos valores intangíveis que formam
o nome e a imagem da lesada perante seus os consumidores e o mercado
comercial.

Carlos Alberto Bittar, citando a definição da coletânea "the guide to
American Law", 1984, v.8, pp. 355-356, transcreve:

"Punitive damages - monetary compensation awarded to an injured party that
goes above and beyond that which is necessary to remunerate the individual
for losses. The theory underlying punitive damages, involves a merger of the
interest people injured by the wrongful conduct. This type of damages is not
awarded of any particular merit in the plaintff's cause but rather to serve
the purpose of penalizing the wrongdoer and to act as warning to the
offender and others that the comunity will not tolerate such behavior.
Unless otherwise required by statute, the award of punitive damage is based
upon the discretion of the trier of fact."

Nossos tribunais consagram a tese da indenização como fator de desestímulo a
novas agressões:

"DANO MORAL - DINHEIRO - FUNÇÃO. Na reparação dos danos morais, o dinheiro
não tem função de equivalência, como sucede no caso dos danos materiais, sim
função de pena, para não ficar impune quem causou o mal (TJ - SP - Ac. unân.
da 8ª Câm. Cív. julg. em 08/09/93 - Ap. 193.802-1/9 - Capital - Rel. Des.
Jorge Almeida - in ADCOAS - 1993 - ementa 142208)

Yussef Said Cahali (ob cit.) "in verbis", esclarece que a reparação do dano
não pode ter caráter de venda do bem moral, servindo, apenas, para garantir
a lisura do bem danificado:

"Dizer-se que repugna à moral reparar-se a dor alheia com o dinheiro é
deslocar a questão, pois não está se pretendendo vender um bem moral, mas
simplesmente se sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser
respeitado" (p. 13); ressaltando-se que, "... por outro lado, mais imoral
seria ainda proclamar a total indenidade do causador do dano (p. 13) " (Ap.
1.137/86, 1º Gr. de Câms. - j 02/03/89 - rel. Juiz Trotta Telles - TJ -
Pr. - in. RT 641/230).

É impossível quantificar, objetivamente, o montante e a amplitude dos danos
sofridos pela Autora, devendo-se ter como parâmetro a gravidade dos
artifícios técnicos utilizados pela Ré, levando-se em consideração sua
projeção, ressaltando-se o dolo e a repercussão dada ao assunto.

Deve-se levar em consideração, igualmente, o potencial econômico da Ré, uma
vez que trata-se de uma empresa que atua no mesmo ramo da Autora, tendo
condições econômicas de arcar com indenização suficientemente arbitrada para
recompor a situação causada e servir-lhe de punição, pela forma ardilosa com
que captava clientes.

Embora o constrangimento e a desmoralização causados
à Autora jamais possam ser satisfatoriamente recompostos, estima-se que uma
indenização justa deva ser arbitrada por Vossa Excelência na casa dos R$
200.000,00 (duzentos mil reais), sendo pelos danos morais que lhe foram
impingidos, pela Ré, levando-se em consideração a intensidade dos artifícios
técnicos utilizados, a concorrência desleal e a repercussão dos fatos e os
demais fatores também já explanados.

O pedido

Ante o exposto, requer a citação da Ré, na forma do inciso I, do art. 221 e
do art. 222 (pelo Correio), com as advertências dos arts. 285 e 319, todos
do CPC, para que tome conhecimento desta e ofereça a defesa que tiver,
acompanhando-a até final decisão, que a julgará procedente, aplicando-se-lhe
o preceito cominatório, determinando-se abster-se definitivamente da
utilização do domínio "..........com" ou de qualquer expressão alusiva à sua
marca e nome comercial (Imaprint), sob pena da cominação de multa diária no
valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) em caso de violação do
preceito, determinando-se, ainda, que a Ré se abstenha de fazer inserir na
Internet ou em qualquer outro meio de comunicação falada, impressa ou
eletrônica, anúncios, mensagens, domínios, links, ou outro tipo de
propaganda que se utilize, total ou parcialmente, da marca e do nome
comercial .............. ou que possa, por algum modo, levar clientes e
potenciais clientes a confundirem os produtos da Autora com os da Ré, sob
pena da cominação de multa diária, no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e
quinhentos reais), em caso de violação do preceito, condenando-a ao
pagamento dos ônus sucumbenciais.

em continuidade

Em continuidade, deverá a Ré ser condenada ao
ressarcimento dos danos morais provocados à Autora, mediante indenização
estimada em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), conforme demonstrado acima,
ou outro valor a ser arbitrado por V. Exa., em razão dos atos ilícitos
praticados, tudo devidamente atualizado monetariamente, desde a data do
evento danoso até o efetivo pagamento e acrescido de juros moratórios de
0,5% (meio por cento) ao mês, desde a citação até o pagamento, e mais os
honorários advocatícios desta Ação, a serem arbitrados em 20% (vinte por
cento) sobre o valor da condenação final.

Provará o alegado pelos meios previstos nos artigos
136 do Código Civil e 332 do C.P.C., notadamente pelo depoimento pessoal do
representante da Ré, oitiva de testemunhas, cujo rol depositará na forma do
artigo 407 do CPC e juntada de novos documentos.

Dá à causa o valor de R$ 4.000,00.

Termos em que, pede deferimento.

Guarulhos, 11 de abril de 200_.

http://advbr.info/modelos_peticoes/
OAB nº 1.000
advogado