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AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Petições - Negócios e Atos Jurídicos
Anulatória de crédito tributário de ICMS sobre sacas de café furtadas, embasada
na não ocorrência de fato gerador, ou seja, a não circulação de mercadorias.
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...... ª VARA DA FAZENDA, CONCORDATAS DE
FALÊNCIAS DA COMARCA DE......................
.................................
(qualificação), pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Cidade
de..............., na Rua ................................................. nº
...., por seu advogado constituído, conforme instrumento de mandato e demais
documentos de representação, vem perante Vossa Excelência, promover a presente
ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO,
E deferida
em face do ESTADO..........., isto fazendo pelas seguintes razões:
RESENHA FÁTICA
A Autora
teve contra si lavrado o auto de infração nº......... em .......... por Agentes
Fiscais de Rendas, da secretaria da Fazenda, cuja proposição de lançamento
exige o pagamento de ICMS, no valor histórico de R$ ...., multa e acréscimos
regulamentares, pelo seguinte suporte-fático descrito na peça basilar:
"Através
do Termo de conclusão de auditoria para conferência de estoque (xérox anexo),
ficou constatado o "desvio" de........... sacas de café tipo arábica
e ................. sacas de café tipo conilon, das dependências da empresa
acima qualificada, ficando, portanto, sujeito ao recolhimento do ICMS, na
qualidade de "responsável" no valor de ......, incidente sobre o
montante tributável de R$ ...., uma vez que na NP nº ...., determina que a
pauta do café tipo conilon é de R$ ...., e arábica é de R$ ...., saca, para o
dia ...."
Esta
autuação, tendo como suporte-fático, como descrevem os autuantes,
"desvio" de cafés, na verdade, foram decorrentes de furto, conforme
evidencia a denúncia ofertada pelo Promotor Publico à........... Vara criminal
de.......... (documentos de fls..... Do procedimento administrativo fiscal, em
cópias reprográficas), onde um dos principais responsáveis, era fiel
depositário, nos termos da lei que rege a atividade de armazéns gerais.
Segundo
noticia a denúncia formulada pelo Promotor Público, embasada em inquérito
policial precedente (vide documentos em cópias reprográficas), o ex-empregado
da Autora, em concurso de pessoas logrou ao longo de dois anos, furtar as
quantidades de cafés descritas no referido procedimento administrativo fiscal,
vendendo a terceiros, os quais foram denunciados na ação penal, como
receptadores (art. 180, caput do CP).
Apresentada
a defesa administrativa à autoridade fiscal de primeira fase (Delegado da
Receita de........), esta houve por bem em julgar improcedente a autuação,
conforme se pode aferir pela decisão nº .... (fls..... do procedimento
administrativo), pelo Delegado da ........ DRR de ...., com a seguinte
fundamentação:
"Na
forma do item 26, parágrafo único, do art. 68 da Lei 8933/89 e face a delegação
de competência outorgada pela port. 60/69 CRE, visto e examinadas as peças do
presente processo, aprovo o relatório da IRT desta DRR, JULGANDO
IMPROCEDENTE."
Desse ato,
por força de lei, recorreu o Delegado da Receita ao Conselho de Contribuintes,
que revendo a questão, houve por bem dar provimento ao recurso ex-officio e
reformar a decisão.
O "parecer"
que serviu de base para reforma de decisão de primeira fase, constante de
fls....., uma verdadeira preciosidade, que sem fundamentar a materialidade de
fato gerador do ICMS, sustentou a reforma e manutenção da autuação.
O Conselho
de Contribuintes e Recursos Fiscais (fls.....), estribou sua decisão da
seguinte forma:
"Súmula
- ICMS - furto de mercadoria. Encerramento do diferimento. Tal situação implica
na necessidade de regularização fiscal, ou seja, o recolhimento do tributo
correspondente. Deve, porém ser abatido do valor do imposto o montante pago
após a autuação."
Reduzindo apenas o que se considerou como pago, ou seja, para R$..., de ICMS e
permanecendo a mesma multa.
Armazém
geral. Não detém a qualidade de comerciante. Mero auxiliar do comércio.
Impossibilidade de ser sujeito passivo ou responsável. Ilegitimidade de parte.
O sujeito
passivo do ICMS, como regra geral, requer um comerciante, industrial ou
produtor (art. 1º, I, do Decreto-Lei 406/68), desta forma, armazém geral, que
apenas presta serviço de locação de espaço, não detém essa qualidade.
O decreto
1.102 de 21 de novembro de 1903 (lei reguladora dos armazéns gerais) em seu
art. 8º, § 4º, definindo o armazém geral como mero prestador de serviço, por
auxiliar do comércio (art. 35, IV do Código Comercial), está vedado de exercer
o comércio de mercadorias idênticas as que se propõe a receber em depósito.
De forma
que não pode ser considerada a Autora como sujeito passivo da obrigação
principal (art. 113, I do CTN) e ainda mais por fato ilícito que não se
constitui de uma operação relativa à circulação de mercadorias.
Não
poderia também ser responsável pelo encerramento do diferimento, isto porque, a
responsabilidade tributária, atualmente, diante do Texto Constitucional (art.
146, III, letras "a" a "c"), não admite que lei ordinária
estadual possa definir responsáveis tributários.
Diante
disso, sendo a lei estadual invocada, nessa parte, inválida e ineficaz, pois
pretende criar responsáveis tributários à margem do art. 143, em relação à
responsabilidade subsidiária, tem-se:
"...
respondem solidariamente com este NOS ATOS EM QUE INTERVIEREM OU PELAS OMISSÕES
DE QUE FOREM RESPONSÁVEIS":
Todavia,
esse dispositivo não arrola como responsável o armazém geral. A única disposição
que mais se aproxima seria o inicio III desse artigo:
"III
- os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por
estes."
Então,
somente havia responsabilidade, por transferência, subsidiária, quando houver
um fato gerador anterior e pertencente ao sujeito passivo principal e não tiver
este adimplida essa obrigação, no tempo e na forma.
Portanto,
quem deveria ser obrigado a responder pelo encerramento do diferimento - se
fosse o fato ilícito desencadeador dessa obrigação - seriam os depositantes,
jamais a Autora.
Ora, o
fisco não exigiu das depositantes (as que seriam as obrigadas passivamente,
para responder pelo encerramento do diferimento do ICMS), mas atribuiu
diretamente à Autora, que, na qualidade de armazém geral, nunca teve a
propriedade do café furtado.
Ademais,
se a exigência não é feita diretamente das depositantes, fez com que o
princípio de não-cumulatividade não fosse observado, considerando que poderiam
elas ter créditos de ICMS, em conta gráfica, para deduzir no quantum debeatur
apontado.
O crédito
tributário, do ICMS, não é feito pela aplicação tão-somente da alíquota sobre o
valor da operação (no caso dos autos não existiu essa operação), mas devem ser
considerados os créditos a serem compensados, existentes em conta gráfica ou na
incidência direta, pelas entradas.
Por isso,
na forma como que preferiu o fisco fazer a autuação, tentou-se contornar o
princípio da não-cumulatividade e ainda buscar encerramento de diferimento por
preço presumido de venda, quando deveria ser o de compra feita pelos produtores
e atribuindo à Autora, que figura como parte ilegítima para responder a essa
obrigação.
Quem
adquiriu o café de produtores foram as depositantes e se houver alguém
responsável, juridicamente, pelo encerramento do diferimento, são estas e nunca
a Autora como mera depositária; mandatária.
Ademais,
se houve furto de café, obviamente que esse café voltou ao mercado e sendo
conhecidos os comerciantes que adquiriram a res furtiva, estes são responsáveis
pela obrigação.
A ação
penal instaurada e em desenvolvimento informa com precisão e segurança os
adquirentes dessa mercadoria (comerciantes de cafés), que obviamente, como
receptadores, se for devido o imposto, devem ser responsabilizados.
Parece
esdrúxulo que sem o fato negocial (onde a Autora tivesse realizado operações
relativas à circulação de mercadorias), quer comprado de produtores, onde com
muito esforço, ainda assim, não poderia ter responsabilidade pelo encerramento
do diferimento, em face do ato ilícito sofrido, tenha de responder pelos
tributos se nenhum fato material que corresponda à hipótese de incidência para
subsumir e formar a obrigação tributária.
Mérito.
Furto de mercadorias,
Inexistência de fato gerador.
Diferimento. Responsabilidade pelo encerramento em operações determinadas.
Inicialmente,
tem-se de mostrar sua indignação por tal falta de conhecimento jurídico da
questão fiscal, considerando que o fato gerador do ICMS requer um negócio
mercantil (venda), onde todos aspectos desse fato gerador estejam presentes,
principalmente aquele implícito, constituído e determinado pela Constituição
Federal, como da capacidade contribuitiva.
Comprovado
por documentos que tais mercadorias foram furtadas de dentro de armazém geral,
figurando a Autora como vítima, onde inclusive foram identificados os
receptores, indiscutivelmente, jamais poderia ter ocorrido o fato gerador ou o
encerramento do diferimento, por conta e responsabilidade desta.
O
diferimento de cafés, cru em grãos, nas operações dentro do Estado do....,
somente é encerrado, como repete o artigo 496, do Decreto 1966/92, que na época
era previsão de instrução da Secretaria da Fazenda, em três hipóteses:
I - saída
para exterior;
II - saída
para outro Estado;
III -
saída de café torrado ou moído, de café solúvel, de café descafeinado, de óleo,
de extrato e de outros produtos originários da industrialização do café de
estabelecimento industrial que o tenha recebido como matéria prima.
Portanto,
inexistindo previsão, na legislação tributária, que o furto de café em grão
cru, de armazém geral, não constitui fase de encerramento do diferimento, é
impossível ao Órgão Fiscal, considerar encerrada e exigir o recolhimento
justamente da vítima de ilícito penal (furto).
É um
paradoxo, mas é verdade!
A falta de
conhecimento e sensibilidade para questão fiscal é enorme.
Primeiro
porque se tivesse havido o encerramento do diferimento, quem deveria responder
por esse fato seriam os receptadores e nunca a empresa vitima do ilícito penal
sofrido.
Ora, os
receptadores do produto furtado foram identificados pela autoridade policial e
foram denunciados (fls.....), que serviram de provas no próprio procedimento
fiscal.
Ademais,
não existiria, para os receptadores ou até mesmo para os agentes principais do
delito de furto, a ocorrência do fato gerador, considerando que este traduz num
negócio lícito e ainda com aqueles aspectos componíveis efetivamente
acontecidos.
Os fatos
geradores, se ocorridos, foram posteriormente a venda do produto a terceiro,
contudo, nulas essas vendas, pois decorrentes de ato ilícito.
Com
efeito, a Constituição Federal ao desenhar o instituto do ICMS, o fez de forma a
incidir somente nas operações relativas à circulação de mercadorias (núcleo
material da hipótese de incidência), e o Código Tributário Nacional, ao dispor
sobre as NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO, perfeitamente recepcionada pela
atual Carta Magna, dispõe no artigo 3º o que se considera tributo.
Portanto,
se o fato gerador de uma obrigação tributária somente decorre de atos negociais
lícitos, obviamente que o furto de mercadoria não pode configurar esse fato
jurígeno.
Mesmo
porque, cabe ao próprio Estado buscar e encontrar os delinqüentes e devolver os
bens a vitima, repondo o patrimônio do cidadão ao statu quo ante.
ALIOMAR
BALEEIRO, esse grande tribuno que tantas luzes deu inclusive no STF, ao
doutrinar a respeito do fato gerador do ICM, ainda no alvorecer do Código
Tributário Nacional, assentou:
"De
modo diverso do IVC que tinha como fato gerador especificamente um negócio
jurídico de venda ou consignação, o ICM assenta sobre qualquer operação
realizada com a mercadoria, isto é, qualquer negócio jurídico, ato jurídico
relevante ou operação econômica, que ocasione a saída.
Natureza
especificada da "operação", isto é, o negócio jurídico, que motiva ou
se dá causa à saída, é irrelevante do ponto de vista fiscal. Quase sempre se
prende a uma compra e venda mercantil ou consignação. Mas pode ser outro
contrato ou ato jurídico.
Não pode
ser em nossa opinião, fato material ou físico - a simples deslocação da
mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo na propriedade e posse
direta do contribuinte seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou
reparos. SE ADMITÍSSEMOS SOLUÇÃO CONTRÁRIA, ATÉ O FURTO DE MERCADORIA SERIA
FATO GERADOR DO ICM"(COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, forense
10ª , pág. 223).
Com
efeito, inexistente operação jurídica ou econômica, onde haja a indicação
precisa da capacidade contributiva, considerando que o furto revela a total
ausência desse fato e informa contrariamente a perda da mesma.
Desvirtua
o fato jurídico (operações relativas à circulação de mercadorias), onde o fato
gerador do ICMS é componível inclusive do aspecto dimensível (base de cálculo),
não há como entender que se possa atribuir às mercadorias furtadas uma base de
cálculo para incidir a alíquota.
Nesse
aspecto, ALFREDO AUGUSTO BECKER, na sua reputada obra, escreveu:
"Finalmente,
já foi demonstrado que o único critério científico jurídico que permite aferir
a natureza jurídica do tributo é o critério da base de cálculo (núcleo da
hipótese de incidência). O núcleo (base de cálculo) confere gênero jurídico do
tributo e os elementos adjetivos atribuem a espécie jurídica àquele
gênero" (TEORIA GERAL DO DIREITO TRIBUTÁRIO, ed. Saraiva, pág. 399).
Se o fisco
exigir o ICMs sobre um ato ilícito praticado onde houve o desapossamento da
mercadoria, estar-se-ia exigindo outro tipo de imposto; um imposto sobre mero
deslocamento físico da mercadoria e, ainda por cima, sobre uma base de cálculo
que não informa a capacidade contributiva da vítima.
O próprio
fato jurídico é que vai informar a natureza jurídica do tributo; se sobre o
patrimônio; se sobre negócios mercantis ou civis.
Assim,
quando se instituiu o ICMS, o legislador constituinte o fez e o conservou como
incidente sobre negócios mercantis (operações relativas à circulação de
mercadorias), mas nunca considerou que o furto pudesse traduzir em negócios.
Comumente
tem-se, nas taxas, o desvirtuamento da natureza jurídica tributária,
criando-se, na verdade, impostos.
Assim, se o
Código Tributário ao conceituar o tributo o faz com atos ou negócios lícitos,
jamais poder-se-ia exigir da vítima tributos, quando ocorrer furtos de
mercadorias.
De outro
lado, mesmo que fosse alguém obrigado a responder pelo imposto decorrente de
mercadorias furtadas, apropriadas indevidamente ou desviadas, ou qualquer outra
denominação que se dê ao Direito Penal, a Autora não poderia ser sujeito
passivo, quer como responsável, quer como sujeito passivo.
Irrealizado
pela Autora qualquer fato negocial ou jurídico, que torne ela obrigada a
responder pelo ICMS como contribuinte (não vendeu), como também como
responsável pelo encerramento do diferimento, a imputação feita é indevida, por
conseqüência, o crédito tributário constituído é nulo.
DO PEDIDO
Por tais
razões, requer a Vossa Excelência determinar a citação do Estado do..., na
pessoa de seu Procurador Geral do Estado, para contestar, e após produzidas as
provas que hão de ser deferidas, indicadas e realizadas, seja finalmente
julgada procedente a presente, declarando nulo o crédito Tributário, por
faltar-lhe, no seu aspecto formal, Legitimidade da Autora em responder pelo
encerramento do diferimento ou até mesmo pelo fato gerador principal, por não
ter realizado nenhum fato negocial que a dê essa condição.
Ultrapassada
esta, em remota hipótese, que não aceita e nem admite a Autora e por ela irá
debater, no mérito, da mesma forma retro, reconheça a inexistência do fato
gerador, por não caracterizar o furto de mercadoria ou outra figura delituosa penal,
como fato gerador da obrigação tributária principal de pagar ICMS, pois
irrealizadas operações relativas à circulação de mercadorias e, em qualquer
hipótese, pela imposição do ônus de sucumbência.
Requerendo,
por fim, sejam deferidas as provas periciais, testemunhais, requisições de
informações a instituições públicas, financeiras, as quais serão indicadas e
produzidas no momento processual adequado.
Termos em
que, dando-se o valor de R$ (....).
Termos em
que,
Pede
deferimento........................................
................,
.... de ............... de .............
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ADVOGADO OAB/....
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