O Aborto não Criminoso

como Fato Gerador do Salário-Maternidade

1 – INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo é tecer uma análise sobre o benefício previdenciário de salário-maternidade, devido em casos de aborto não criminoso, analisando-o como fato gerador de uma prestação previdenciária que visa cobrir o risco maternidade.

Conceitualmente o aborto e a maternidade, constituem situações extremamente antagônicas, porém, convivem dentro de uma mesma prestação previdenciária, ambos gerando a cobertura de um mesmo risco social, o qual inexiste em casos de aborto não criminoso. Contudo, qual o fundamento que levou nossos legisladores a promover a união deste antagonismo dentro da mesma prestação previdenciária?

Poucos autores tratam do assunto com profundidade, o que dificulta um estudo mais abrangente dentro de nosso universo jurídico pátrio, empobrecendo a discussão nos meios acadêmicos, impossibilitando a formação de novos pensamentos sobre o tema abordado.

Desta forma, como meio de robustecer o presente estudo, utilizei-me de uma superficial análise da doutrina alienígena, especificamente da doutrina italiana, bem como através do (Instituto Nazionale della Previdenza Sociale – INPS), a fim de possamos estudar como vem sendo tratado pelos italianos este tema tão polêmico e de difícil conceituação doutrinária.

Iniciamos o trabalho abordando conceitos, apresentando definições técnicas, a fim de nos fornecer os elementos necessários para podermos aplicar uma visão crítica sobre o objeto deste estudo.

No desenvolvimento cuidamos da problemática referente ao aborto como fato gerador da prestação previdenciária, em suas diferentes modalidades.

Enfatizamos as conseqüências físicas e psicológicas sobre a saúde da mulher, questionando o reduzido prazo de fruição do benefício de salário-maternidade em casos de aborto não criminoso: 2 (duas) semanas, para o recebimento da prestação previdenciária, estabelecendo um paralelo com a intensidade do risco social protegido e os parâmetros elencados em nossa Magna Carta.

Questionamos ainda se realmente foi feliz a inserção dos casos de aborto não criminoso, por nossos legisladores, dentro da cobertura prevista para o salário-maternidade.

E por fim, discutindo a sua conceituação doutrinária ao tratarmos do aborto sob o ponto de vista da maternidade e doença, bem como qual destes riscos sociais mais representa o aborto como fato gerador.

Fundamentamos a inconstitucionalidade do § 5º do artigo 93 do Decreto 3.048/99, o qual limita o período de fruição do salário-maternidade de 120 dias para apenas 15 dias.

Por fim, dentre toda a discussão apresentada sobre o tema em estudo, elaboramos uma conclusão, sobre os resultados alcançados com a presente pesquisa, a qual neste momento é um simples esboço, através do presente artigo, servindo de alicerce para um futuro estudo monográfico, mais profundo, onde conto com a colaboração dos leitores, para que através de meu endereço eletrônico, encaminhem suas sugestões, perguntas e principalmente referências bibliográficas.

2 – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

A proteção do indivíduo, almejada pelo Estado e a sociedade, visando atender a finalidade elencada em nossa Magna Carta, estabelecida pelo legislador originário, utiliza-se como instrumento o Sistema Nacional de Seguridade Social, aplicando e executando a legislação de seguridade, para que efetivamente alcance as garantias constitucionais de bem-estar e justiça sociais muito bem delineadas em nossa Constituição de 5 de outubro de 1988, desde o preâmbulo onde visa assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, como também a partir do Título VIII, onde trata da Ordem Social, art. 193 e seguintes.

O Sistema Nacional de Seguridade Social, como instrumental promovedor da seguridade social, protege e define seus valores essenciais, tais como: a saúde, a previdência e a assistência social. O artigo 194 “caput” da Norma Fundamental, bem como o artigo 1° da Lei 8.212 de julho de 1991, garante a promoção da proteção social dos indivíduos excluído os beneficiários de regime próprio de previdência e assistência social, uma vez que até hoje não foi possível organizar um plano básico, universal e igualitário com a finalidade de proteger todos os brasileiros.

A Constituição Federal em seu artigo 6º define os direitos sociais a serem garantidos a todos os indivíduos que compõe a sociedade, são eles: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, proteção à infância e assistência aos desamparados.

O artigo 201, inciso II, da Norma Fundamental, protege o risco maternidade, analisando pelo aspecto axiológico, como sendo uma contingência social a ser devidamente coberta pelo Sistema Nacional de Seguridade Social.

Esta proteção social contra o risco maternidade tem fundamento no aspecto físico, onde visa proteger o organismo da mulher durante a gravidez, evitando esforços físicos que possam vir a provocar um aborto ou um parto prematuro; no aspecto profissional, como mecanismo de proteção ao mercado de trabalho da mulher e no aspecto econômico, onde a mulher receberá a prestação previdenciária em casos de parto, adoção ou obtenção de guarda judicial e aborto não criminoso.

Analisando nossa Carta Magna, observamos que a tutela da mãe trabalhadora encontra-se descrita no Capítulo II, artigo 7º, inciso XVIII, onde trata dos Direitos Sociais, garantindo-lhe seu direito à licença, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo de seu emprego e salário.

Neste mesmo artigo, no inciso XX, encontramos a proteção do mercado de trabalho da mulher, outra importante tutela constitucional para as trabalhadoras brasileiras.

O salário-maternidade anteriormente era restrito às seguradas empregadas domésticas, avulsas e seguradas especiais. Com a lei 9.876/99, este benefício foi estendido para as seguradas individuais e facultativas.

Recentemente este benefício foi novamente estendido, desta vez garantindo a concessão da prestação previdenciária nos casos de adoção e guarda judicial, através da Lei 10.421/2002.

3 – CONCEITUAÇÃO DOUTRINÁRIA DO SALÁRIO-MATERNIDADE

A prestação previdenciária denominada de salário-maternidade, rubrica legal que recebe inúmeras críticas, por se tratar de um benefício previdenciário e não propriamente um salário, uma vez que a segurada não presta serviços ao empregador.

O Prof. Miguel Horvath Junior, define que a melhor denominação seria auxílio-maternidade ou subsídio-maternidade, tendo em vista a natureza da prestação previdenciária.

Muitos autores fomentam ainda o entendimento de que o salário-maternidade não é tipicamente um benefício previdenciário, tendo em vista que inexiste um risco a ser protegido pela seguridade social.

Fábio Zambite Ibrahim, define que o salário maternidade não é tipicamente um benefício previdenciário, pois não existe em sua concepção uma incapacidade a ser coberta pela previdência social, e fundamenta seu entendimento no fato do legislador transformar este benefício trabalhista em previdenciário, objetivando proteger unicamente o mercado de trabalho da mulher.

Percebemos que não existe um consenso a fim de definir o salário-maternidade, por apresentar inúmeras peculiaridades, principalmente no que tange aos casos de aborto não criminoso.

Para o Prof. Dr. Wagner Balera, esta prestação devida em casos de aborto não criminoso pode-se definir como uma prestação de benefício inominado.

Difícil não reconhecermos que existe uma contingência social coberta através da prestação previdenciária oriunda de um aborto não criminoso, contudo, são inúmeros entendimentos a respeito do tema.

Considero mais plausível o entendimento de que em casos de aborto não criminoso, exista uma capacidade a ser protegida pela norma previdenciária, instrumentalizada através do sistema de seguridade social, diferentemente do parto.

Temos que definir com exatidão o que representa o parto e o aborto não criminoso, como fontes geradoras de necessidades sociais, cada qual com sua peculiaridade, evitando-se assim, o uso de generalizações ao tratarmos do salário-maternidade.

Entendo que a proteção social neste caso é mais abrangente, não incluindo apenas o risco maternidade, durante a transformação física sofrida pela mulher, nem mesmo pelo risco natural gerado pela ocorrência do parto ou nos casos de aborto, onde a integridade física e psicológica da gestante é colocada em alerta máximo, pois também tem seu direito assegurado á prestação previdenciária a mãe adotante ou através da obtenção da guarda judicial, sempre atendendo o texto constitucional em que determina uma proteção à maternidade, mas em especial á saúde da gestante.

Reconhecemos a importância que o legislador constitucional originário demonstrou ao conceder às trabalhadoras brasileiras uma atenção especial ao tutelar a maternidade e principalmente a saúde da gestante e de seu filho obviamente, protegendo seu mercado de trabalho, a fim de que não seja prejudicada na atividade laboral e concorra em desvantagem com o sexo masculino, por exercer uma função biológica inerente e exclusivamente designada ao sexo feminino: A maternidade.

Neste amplo contexto legislativo, seja constitucional ou infraconstitucional, art. 377 da Consolidação das Leis do Trabalho [10], onde considera de ordem pública a proteção ao trabalho das mulheres, como também principalmente através da Lei 8.213/91, artigo 71 [11] e seguintes Decreto n. 3.048/99 artigos 93 aos 103.

Insere-se, assim, a tutela da mulher trabalhadora em face dos eventos: parto, adoção ou obtenção de guarda judicial ou aborto não criminoso, envolvendo seus riscos, garantindo a sua permanência no mercado de trabalho após todo o período de afastamento da atividade laboral, mediante o pagamento de uma prestação pecuniária denominada de salário-maternidade.

4 – O ABORTO COMO FATO GERADOR DA PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Convém ressaltar que no presente artigo, apenas vamos abordar o critério material da prestação previdenciária de salário-maternidade, objeto de nosso estudo.

Assim, os fatos geradores do salário-maternidade podem ser: a ocorrência do parto com ou sem vida, a adoção ou obtenção de guarda judicial e ainda os casos de aborto não criminoso.

Nossa legislação considera parto, o nascimento ocorrido com ou sem vida (natimorto), após a 23ª semana (sexto mês) de gestação.

Em casos de natimorto, ou seja, o nascimento sem vida após o sexto mês de gestação, deverá ser comprovado mediante atestado médico, sem necessidade de avaliação por perícia médica.

Considera-se aborto a interrupção da gravidez antes da 23ª semana (sexto mês) de gestação, período limítrofe entre a denominação legal previdenciária de parto e aborto. É exatamente neste ponto que observamos a disparidade de tratamento que a mulher trabalhadora irá receber por parte do sistema nacional de seguridade social.

O fundamento de nosso estudo visa discutir as razões que levaram nossos legisladores a inserção do aborto não criminoso, como sendo um fato gerador de uma prestação previdenciária devida á cobertura do risco social que representa a maternidade para a saúde da gestante.

Entendo que inserir o aborto como fato gerador da prestação previdenciária de salário-maternidade é querer unir a água ao óleo.

Primária a definição de que a maternidade é o extremo oposto do que vem a ser a ocorrência de um aborto. Partindo desta premissa, questionamos como o legislador incorporou fatos geradores tão ambíguos em uma única prestação previdenciária devidos à cobertura de um risco que não está presente nos casos de aborto.

Chegou o momento de aplicarmos um divisor de águas entre o aborto não criminoso e o parto, evitando o emprego de generalizações aplicadas á este benefício, principalmente no que tange a alegação de que não engloba uma patologia em seu fato gerador.

Utilizamos o que hoje se encontra definido em nossa legislação, adotando como marco limítrofe a 23ª semana de gestação para a definição legal de ambos.

Partindo desta definição, entendo que o aborto não criminoso, constatado até a 23ª semana de gestação, pode ter como origem de seu risco social uma patologia, decorrente de uma má formação do feto, seja de origem genética ou até mesmo pela instalação de uma doença que seja causadora do abortamento, razão pela qual defendo que o benefício adequado para estes casos seja o auxílio-doença, uma vez que o seu fato gerador corresponde ao que a legislação previdenciária visa proteger, no caso, a redução da capacidade laboral, em detrimento da instalação de uma doença.

Entendo que o aborto seja um fato gerador de um benefício por incapacidade, gerando a prestação previdenciária denominada auxílio-doença, uma vez que a ocorrência dos casos de aborto não criminoso podem ser consideradas como: biológicas (aborto espontâneo); de ordem clínica (aborto necessário) e anatômicas (má formação fetal, impossibilitando por completo a vida intra-uterina), bem como uma incapacidade causada por fatores psicológicos à mulher vítima de um estupro (aborto sentimental), como também físicas decorrentes de um espancamento normalmente empregado nestes atos de violência contra a mulher.

Utilizei-me dos mesmos critérios definidos pelo Professor Miguel Horvath Júnior ao tratar do critério material do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Assim sendo, o aborto é fato que faz cessar a capacidade laboral da mulher trabalhadora, provocando a necessidade de assistência médica ou farmacêutica, é inegável este fato, mesmo em casos de aborto sentimental, onde a mulher é submetida a uma intervenção cirúrgica.

A diferença consiste na simples definição do risco existente nos casos de aborto não criminoso, onde advém de uma origem patológica (aborto espontâneo e necessário), em detrimento dos casos de maternidade, onde tem uma origem biossocial.

Contudo, a razão única do presente estudo, é difundir a proteção do mercado de trabalho das mulheres trabalhadoras, bem como concedendo-lhes uma prestação previdenciária compatível com o seu fato gerador, a fim de que possam encontrar um prazo razoável para restabelecer-lhes a capacidade laboral e retornar ao seu mercado de trabalho de forma saudável e competitiva.

Diferentemente do que ocorre com a legislação previdenciária atualmente, onde ao inserir o aborto como fato gerador de um benefício que visa cobrir um risco completamente diverso de sua origem fática, estabelecendo apenas duas semanas para que a mãe trabalhadora vítima de um aborto retorne a seu labor. Isto é uma real proteção social devida ás mulheres brasileiras?

Como podemos definir que no prazo de duas semanas todas as mulheres acometidas por aborto possam retornar normalmente ao trabalho? Obviamente, tomando por base a mulher comum, em inúmeros estudos realizados a respeito, comprova-se o deplorável estado psicológico e físico para retornar a suas atividades habituais em apenas quinze dias de afastamento.

São estes os fundamentos que levam a entender que com a ocorrência do aborto, a mãe trabalhadora tenha a sua capacidade laboral protegida pela prestação previdenciária de auxílio-doença, a fim de que seja devidamente avaliada por uma perícia médica, com a finalidade de determinar o período necessário de afastamento de suas atividades laborais, para que cada mulher possa individualmente receber sua prestação previdenciária pelo período que o médico perito entender conveniente.

Importante ressaltar que com a concessão do auxílio-doença, gera para a mulher o direito subjetivo à percepção da prestação previdenciária na modalidade serviço, a saber: processo de reabilitação profissional e tratamento médico às expensas da Previdência Social.

Passemos a analisar o aborto em suas diversas formas de ocorrência, a fim de fundamentarmos nosso ponto de vista, alicerçados pela medicina legal:

4.1 - ABORTO ESPONTÂNEO

A primeira surpresa ao estudar os casos de abortamento espontâneo, descobri que o aborto espontâneo prematuro, consiste numa parte bastante comum da gestação. Até 30% (trinta por cento) das mulheres brasileiras sofrem abortos espontâneos, geralmente antes de a menstruação atrasar, ou de perceberem que estão grávidas.

A maioria dos abortos espontâneos prematuros é resultado de um feto em desenvolvimento que não é saudável ou que tem poucas chances de sobreviver até o final da gestação, razão pela qual entendo que nestes casos de aborto espontâneo, deva ser tratado pelo direito previdenciário como doença e não como fato gerador de um benefício como salário- maternidade, independentemente de prazo mínimo de gestação, mantendo-se o parâmetro legal máximo da 23ª semana de gestação, onde a partir de então considera a ocorrência de parto.

Percebam que todos os casos de ocorrência do aborto espontâneo estão ligadas ao aspecto patológico, mais uma vez demonstrando o ponto de vista abordado neste artigo, onde defendemos que os casos de aborto não criminoso, devem ser hipóteses de incidência de uma prestação previdenciária devida por incapacidade e não maternidade.

4.2 - ABORTO TERAPÊUTICO

Previsto pelo Código Penal artigo 128, inciso I, [14] o aborto terapêutico, realizado por médico para salvar a vida da gestante, estruturado no estado de necessidade, uma vez que para salvar a vida da mãe, cujo valor é mais relevante, sacrifica-se a vida do filho.

O estado de necessidade de terceiro que outorga o direito ao médico de praticar o aborto terapêutico, encontra-se bem definido pelas palavras do Dr. Genival Veloso de França, onde define o ambiente em que deve ser praticado o aborto:

1 – a mãe apresenta perigo vital;

2 – este perigo esteja sob a dependência direta da gravidez;

3 – a interrupção da gravidez faça cessar esse perigo para a vida mãe;

4 – esse procedimento seja o único meio capaz de salvar a vida da gestante;

5 – sempre que possível, com a confirmação ou concordância de mais outros dois médicos;

A ocorrência do aborto terapêutico reforça ainda mais o entendimento de que a prestação previdenciária neste caso concreto deva ser o auxílio-doença e não o salário-maternidade, uma vez que estamos protegendo a gestante após ter sofrido um perigo vital, insuficiente o prazo de duas semanas para recuperar-se deste trauma e retornar a suas atividades laborais.

É inegável que a mulher ao sofrer um perigo vital, necessitando do abortamento para permanecer viva, seja em decorrência de uma doença ou qualquer outra causa, tem a sua capacidade laboral reduzida em detrimento deste fato, razões pela qual entendo que somente a realização da competente perícia médica poderá determinar o prazo necessário para a devida recuperação da capacidade laboral e habitual da mulher.

4.3 - ABORTO SENTIMENTAL

Também chamado piedoso ou moral, tem esta forma de aborto sua indicação nos casos de estupro, e encontra respaldo no Código penal, artigo 128, inciso II.

A questão surgiu quando alguns países da Europa, na Primeira Guerra Mundial, tiveram suas mulheres violentadas pelos invasores. Nasceu, então, um movimento patriótico de repercussão em todo o mundo contra essa maternidade imposta pela violência, pois não era justo que aquelas mulheres trouxessem no ventre um fruto de um ato indesejado, lembrando para sempre como uma ignomínia e uma crueldade.

Assim, a partir de então, em quase todas as legislações do mundo, a lei permite que a mulher grávida, vítima dessa forma de conjunção carnal, aborte, pois não seria concebível admitir que uma pessoa humana tivesse um filho que não fosse gerado pelo seu consentimento e pelo seu amor.

Em tais situações, defende-se o princípio do estado de necessidade contra as conseqüências oriundas de um grave dano à pessoa. O nosso legislador atendeu unicamente a razões de ordem ética e emocional, evitando-se, dessa maneira, vergonha e a revolta da mulher violentada, que traria o filho a imagem de uma ofensa e de uma humilhação, testemunha da sua desgraça e da sua desonra.

Nestes casos, em que a lei permite a mulher vítima de estupro consentir que o médico pratique o aborto, como forma de reparar graves conseqüências psicológicas até mesmo físicas sofrida pela violência, também encontra-se presente o fato gerador de um benefício por incapacidade, pois o trauma sofrido pela mulher nestes casos é de difícil reparação, necessitando de um prazo razoável para um tratamento adequado, a ser delimitado pela perícia médica através do benefício de auxílio-doença.

Como podemos conceder apenas duas semanas para a mulher recuperar-se de um trauma oriundo de uma violência cometida contra sua integridade física.

Considero um desrespeito com a mulher trabalhadora à forma como a legislação previdenciária trata o tema do aborto não criminoso, inserido em um benefício onde o risco a ser coberto seja a maternidade, comprometendo a ordem pública, em se tratando de proteção do trabalho da mulher, bem como da saúde da gestante, constitucionalmente protegida.

5 – QUANTO AO PERÍODO DE FRUIÇÃO DO SALÁRIO-MATERNIDADE

Percebam a incoerência, já acima discutida, através do meu ponto de vista, sobre a legislação previdenciária pátria ao conceder prazos diferenciados para o recebimento da prestação previdenciária de salário-maternidade garantida às mulheres brasileiras que tem um parto normal ocorrido após a 23ª semana, da mulher que sofre um aborto, bem como de quem adota ou obtém uma guarda judicial de um menor, segundo o Decreto 3.048/99 artigo 93 e seguintes. Vejamos a tabela exemplificativa abaixo:

Em casos de nascimento com ou sem vida após a 23ª semana de gestação a mulher tem direito á 120 (cento e vinte) dias, o qual estou plenamente de acordo uma vez que seguiu a determinação constitucional, art. 7º, inciso XVIII, da CF/88, onde define o direito a licença para a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”

No Brasil, como já mencionamos anteriormente, é definido 120 (cento e vinte) dias de fruição do salário-maternidade, podendo ser requerido entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e na data da ocorrência deste.

Interessante destacar que na Suécia o tempo de afastamento pode chegar a 450 (quatrocentos e cinqüenta) dias; na Itália 5 (cinco) meses; na Alemanha 14 (quatorze) semanas; no Reino Unido até 18 (dezoito) semanas.

A legislação brasileira trata os casos de expulsão do feto antes da 23ª semana de gestação, independentemente de como tenha ocorrido o aborto, desde que não seja criminosa, a mulher brasileira terá apenas 15 dias ou duas semanas, como queiram, para recuperar-se de um trauma causado por razões patológicas, genéticas, acidentárias ou qualquer outra natureza para restabelecer-se e voltar ao mercado de trabalho, sem ao menos ter direito á prorrogação do período de fruição seja qual for o motivo.

Pergunto: Esta mulher realmente está recebendo sua devida e proporcional proteção social? Sua garantia constitucional protetora do seu mercado de trabalho encontra-se assegurada em tão poucos dias para o retorno á sua atividade laboral? Qual o fundamento legal para não se aplicar nestes casos a determinação constitucional de 120 (cento e vinte) dias de licença para a gestante? Como uma prestação previdenciária pode tratar com tanta desproporcionalidade fatos geradores de uma mesma proteção social?

O conteúdo do Relatório apresentado ao Parlamento Britânico, por Sir William Henry Beveridge, em novembro de 1942, contemplava um período de 13 (treze) semanas para que as mulheres casadas que exercessem profissão lucrativa afastassem do exercício da profissão.

Por um outro prisma, em casos de adoção ou obtenção de guarda judicial de criança, a mulher que não sofreu todos os transtornos físicos e psicológicos como os naturalmente vividos por uma mulher que é acometida por um aborto, terá garantido 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver a idade de até 1 (um) ano; 60 (sessenta) dias se a criança atingir a idade entre 1(um) ano e 4 (quatro) anos; e ainda o prazo de 30 (trinta) dias se a criança tiver idade compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos.

Destarte, em casos de adoção ou obtenção de guarda judicial, é concedido no mínimo o dobro do prazo para o recebimento da prestação previdenciária, em relação a uma mulher que sofreu um aborto. Com todo o respeito, considero uma afronta ao artigo 377 da C.L.T., onde considera de ordem pública a adoção de medidas de proteção ao trabalho da mulher, bem como de sua saúde.

Verificamos também nitidamente uma afronta ao artigo 7º inciso XVIII da C.F./88, uma vez que garante o prazo de cento e vinte dias de licença para a gestante. Afinal, a mulher que sofre um aborto também passou pelo período de gestação, sendo qualificada como tal, como pode sofrer um tratamento tão desigual perante os demais casos de concessão do salário-maternidade, no que diz respeito ao seu prazo constitucional de recebimento da prestação previdenciária.

Contudo, não vislumbro razões jurídica palpáveis a fim de conceder prazos diferenciados para todos os sujeitos ativos desta relação previdenciária, garantindo a todos o mesmo período definido pelo legislador constitucional de cento e vinte dias, seja em casos de parto, aborto, adoção ou obtenção de guarda judicial para crianças até 8 (oito) anos de idade.

As mulheres brasileiras que sofrem a ocorrência do aborto, de forma não criminosa, não estão recebendo a devida atenção por nossos legisladores. Precisamos estudar com seriedade esta delicada situação, que envolve a saúde física e mental da mãe trabalhadora.

São por estas e outras razões adiante discutidas que me levam a entender que a inserção do aborto como fato gerador da prestação previdenciária de salário-maternidade não está bem definida em nossa estrutura normativa previdenciária, por esta razão estamos claramente prejudicando estas mulheres trabalhadoras vitimadas por um aborto.

A legislação previdenciária nestes casos precisa ser analisada com mais profundidade, uma vez que defendo que a cobertura devida nos casos de aborto seja inserida onde ofereça uma adequada proteção social, compatível com o fato gerador.

Devemos realmente considerar o aborto como um fato gerador de um benefício que visa proteger o risco maternidade? Ou devemos considerar o aborto fato gerador de um benefício por incapacidade, ou seja, o auxílio-doença?

6 - QUANTO A FONTE DE CUSTEIO PARA A MAJORAÇÃO DO SALÁRIO-MATERNIDADE EM CASOS DE ABORTO NÃO CRIMINOSO

Obviamente ao se pensar numa majoração do prazo de fruição deste benefício às mulheres vítimas de aborto não criminoso, passando de duas semanas para cento e vinte dias, devemos nos ater a Regra da Contrapartida, uma vez que é fundamental definirmos a fonte de custeio oriunda desta majoração, sempre levando em conta a equidade na forma de participação no custeio.

O artigo 195, §5º da Constituição Federal, expressa a clara preocupação do legislador constituinte em manter o equilíbrio financeiro do sistema de proteção social, vedando expressamente a criação ou majoração de benefícios ou serviços sem previsão da fonte de custeio total.

Entendo que proporcionando a majoração do período de fruição do salário-maternidade em se tratando do fato gerador um aborto não criminoso, passando de duas semanas para cento e vinte dias como declara o artigo 7º inciso XVIII da C.F./88.

Respeitando o artigo 195, §5º da Constituição Federal, desta forma o instrumental Sistema Nacional de Seguridade Social estaria cumprindo o seu papel aplicando e executando a legislação de seguridade social, garantindo de forma efetiva e equânime a proteção social dos indivíduos que se encontram juridicamente numa mesma situação de fato (gestação), promovendo o bem-estar e justiça social.

O Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) editou o Enunciado n. 2, onde declara:

“Salário-maternidade – Custeio – Lei 7.787/89. A Lei n. 7.787 de 30.06.1989, assegurou fonte de custeio para pagamento total dos cento e vinte dias do salário-maternidade pela Previdência Social, a partir de 1º de setembro de 1989, data do início de sua vigência.”

Sendo assim, os cento e vinte dias garantidos constitucionalmente ás trabalhadoras gestantes estão custados em sua totalidade pela Lei 7.787/89, não necessitando declinar nova fonte de custeio para os casos de majoração do salário-maternidade devido em casos de aborto não criminoso, passando de duas semanas para cento e vinte dias como realmente lhe faz jus.

O Enunciado n. 2 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), não deixa dúvidas quanto ao devido suporte financeiro para custear o salário-maternidade em seus cento e vinte dias, se o Decreto 3.048/99 em seu artigo 93, §5º define apenas duas semanas de fruição para os casos de aborto não criminoso, encontra-se este artigo especificamente, repletamente eivado de inconstitucionalidade uma vez que o artigo 7º inciso XVIII da C.F./88 define os cento e vinte dias devido ás gestantes de um modo geral não especificando o desfecho da gestação, seja oriundo de um parto ou de um aborto.

7 – QUANTO A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 5º DO ARTIGO 93, DO DECRETO 3.048/99

Inicialmente temos que buscar os ensinamentos de Hans Kelvin, a fim de embasar nosso raciocínio jurídico para nosso caso concreto. Kelvin em sua concepção teórica de maior alcance prático define o ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, pontuada e dominada pela Constituição do Estado, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior (as diversas leis infraconstitucionais e os outros atos normativos).

Desta concepção teórica é que se extrai o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição.

Seguindo esta premissa, sabemos que o ordenamento jurídico pátrio recepciona este entendimento, assim sendo, a nossa Constituição Federal promulgada em 05 de outubro de 1988, deve ser respeitada por estar no cume desta pirâmide abstrata hierárquica, prevalecendo sobre as demais legislações infra-constitucionais.

O artigo 201 em seu “caput” estabelece que “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:”

E em seu inciso segundo define a “proteção à maternidade, especialmente à gestante;”

O artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, encontra-se inserido no Título II “Dos direitos e garantias fundamentais”, Capítulo II “Dos direitos Sociais” definindo a “Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”

O legislador originário manifestou expressamente no texto constitucional o período de fruição para o salário-maternidade, garantindo às “gestantes” cento e vinte dias.

Contudo, o §5 do artigo 93 do Decreto 3.048/99 define que “em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.”

É nítida a afronta ao texto constitucional, uma vez que o § 5º do artigo 93 do Decreto 3.048/99 subtrai das seguradas 105 (cento e cinco) dias de fruição do salário-maternidade devido ás gestantes que sofrem um aborto de forma não criminosa.

Segundo Hans Kelvin, esta situação jurídica seria insustentável para o ordenamento jurídico estruturado através da pirâmide abstrata, formando um conjunto normativo hierarquizado, onde o texto constitucional pertence ao cume sobrepondo ás demais normas infra-constitucionais.

Quero enfatizar que o legislador originário garantiu a proteção às gestantes de um modo geral não se preocupando com o resultado oriundo da gestação, seja ele um aborto ou um parto.

Antonio Ferreira Cesarino Júnior, define que a expressão maternidade compreende, em realidade, quatro fases da vida da mulher; a gestação, o parto, o puerpério e a lactação.

O legislador constitucional atribuiu a fase de gestação o momento jurídico em que a mulher adquire seu direito ao salário-maternidade descrito no art. 7º, inciso XVIII e artigo 201, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Contudo, entendo que na realidade encontre cinco fases, ou seja, concepção, gestação, parto ou aborto, puerpério e a lactação. Em cada fase existe uma proteção legal, no entanto, o direito a vida é protegido desde a sua concepção, momento em que erige as sanções da norma penal.

É primário que para a ocorrência de um aborto ou parto a mulher necessariamente tenha passado pelo processo de gestação e é exatamente esta condição que foi acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, a qual recebe a proteção constitucional do legislador originário, garantido a todas as mulheres o direito público subjetivo ao salário-maternidade por cento e vinte dias.

Observemos esta relação jurídica concreta e particular, onde as seguradas na condição de gestantes detém o direito público subjetivo de exigir sua prestação previdenciária, enquanto direito social, na modalidade de benefício, pelo prazo de cento e vinte dias de acordo como o texto constitucional.

Miguel Horvath Júnior afirma:

“O salário-maternidade é direito público subjetivo, já que a proteção à maternidade, especialmente à gestante, é garantida como direito oponível perante o Estado (através da Autarquia que dirige o regime geral de previdência social), criando obrigação do Estado providenciar o benefício previdenciário sempre que se esteja diante da contingência social objeto da tutela.”

Entendo que existe um certo preconceito por parte de nossa sociedade no que diz respeito ao aborto, refletido em nossa legislação infra-constitucional, a fim de se processar de forma tão desigual a proteção ás mulheres brasileiras que se encontram na mesma condição jurídica (gestação).

8 - O ABORTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ITALIANA

A legislação italiana, através do Instituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS define o aborto como a interrupção da gravidez de forma espontânea ocorrida dentro de 180 dias do início da gravidez, e equiparam o aborto neste caso à doença e como tal, consentem às trabalhadoras o afastamento de suas atividades laborais pelo tempo que a perícia médica determinar necessária para a recuperação de suas condições físicas e psicológicas para retomar seu posto trabalho.

Considero prudente e inovadora a posição da legislação italiana em considerar nestes casos como doença e não maternidade os casos de aborto.

Entendendo que nossa legislação é pouco discutida sobre estes aspectos por nossos doutrinadores. Devemos avaliar melhor as circunstâncias que envolvem a mulher ao sofrer um aborto.

Normalmente as mulheres costumam se culpar, desnecessariamente, causando um grande distúrbio psicológico, como também físico, nos casos patológicos, tornando-as incapazes de retornar ás suas atividades laborais após o prazo reduzido de duas semanas, concedido para as beneficiárias de salário-maternidade.

Entendo que no Brasil, os casos de aborto também deveriam ser equiparados ao benefício de auxílio-doença, uma vez que considero mais adequado, por se tratar o aborto ocorrido antes da 23ª semana de gestação, uma anomalia, causada por diversos fatores, sejam patológicos ou não, que ensejam uma real avaliação médica através de uma perícia, para que determine o tempo necessário que cada mulher terá de afastamento do trabalho, garantido o seu retorno saudável á suas atividades habituais.

A constituição da República Italiana foi mais feliz em estabelecer a proteção ao risco maternidade, definindo em seu artigo 37, “caput”, [24] a paridade de trabalho entre homens e mulheres, garantindo-lhes as mesmas condições e retribuições que esperam do trabalho, assegurando a mulher o exercício de sua essencial função familiar, a fim de garantir a mãe trabalhadora e a criança uma especial e adequada proteção.

Interessante destacar a importância que a legislação constitucional italiana proporcionou a essencial função familiar da mãe trabalhadora e ao seu filho, o que realmente é de grande importância para a estrutura familiar, consequentemente fortalecendo o alicerce de nossa sociedade a fim de promover o bem-estar e justiça social.

A família é sem sombra de dúvida a célula manter da sociedade, assim, a essencial função exercida pela mulher dentro da estrutura familiar, fortalece a estrutura celular do Estado Democrático, questão bem observada pelos italianos.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, em seu artigo 16, § 3º, define que “A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.”

Contudo, a legislação italiana, através do meu ponto de vista, acertou na inserção do aborto dentro da prestação de auxílio-doença, por equiparação, uma vez que busca assegurar a mulher um tempo razoável para sua recuperação, definida pela perícia médica, em cada caso concreto.

9 - CONCLUSÃO

Diante de toda discussão apresentada sobre o benefício previdenciário de salário-maternidade, seja sobre sua conceituação doutrinária ou sobre seu critério material, observamos claramente a pluralidade de entendimentos, a fim de classificá-los dentro da estrutura normativa previdenciária pátria, haja vista suas peculiaridades.

É fundamental o entendimento de que maternidade e aborto são fatos completamente antagônicos, e que sua inserção dentro do critério material de um mesmo benefício previdenciário, prejudica a proteção social a ser assegurada as mulheres trabalhadoras, onde ao prever a cobertura do risco maternidade, deixa de lado os casos de aborto, aplicando um tratamento diferenciado incompatível com a forma de tratamento devido nestes casos específicos, comprometendo seriamente a saúde da mulher, bem como afetando o seu mercado de trabalho.

Contudo, entendo que a doutrina italiana seja mais coerente ao inserir os casos de aborto não criminoso dentro da prestação previdenciária devida em casos de incapacidade, ou seja, o auxílio-doença, haja vista haver realmente uma incapacidade oriunda de uma causa biológica, clínica ou anatômica.

Um dos pontos relevantes do presente estudo, trata-se do reduzido prazo de duas semanas concedido ás mulheres que vem a sofrer um aborto de forma não criminosa.

Este curto prazo de recebimento do benefício compromete a saúde da mulher, visto que em muitos casos é irrisório pra que possa receber um tratamento adequado por um período suficientemente razoável para a recuperação de sua capacidade laboral. Razão pela qual questionamos a inserção do aborto não criminoso dentro da prestação previdenciária que promove a cobertura do risco maternidade.

Contudo, devemos estudar com carinho estes casos de aborto não criminoso, bem como sua estruturação legal dentro das normas previdenciárias, a fim de que não sejam prejudicadas as mulheres trabalhadoras brasileiras á mingua de um proteção social adequada, compatível com o fato gerador de sua incapacidade laboral, necessitando de uma atenção maior de nossos legisladores, a fim de que o bem-estar e justiça sociais seja proporcionada à todos nós brasileiros.

[1] Art. 193 da CF/88 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

[2] Art. 194 DA CF/88 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

[3] Art. 1º da Lei 8.212/91 – A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinadas a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social.

[4] Art. 6º da CF/88 – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.

[5] Art. 201 – da CF/88 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

[6] “ Art. 7º, inciso XVIII, da CF/88 – Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”

[7]“ Art. 7º inciso XX, da CF/88 – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;”

[8] Horvath Junior Miguel, Salário Maternidade, p. 84 - São Paulo, Editora Quartier Latin, 2004.

[9] Ibrahim, Fábio Zambite, Curso de Direito Previdenciário, p. 555, 5ª edição, Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2005.

[“10] Art. 377 da CLT – A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário.”

[11]Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

[12] Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.

[13] Horvath Júnior, Miguel – Direito Previdenciário, p. 222, 5ª Edição, São Paulo, Editora Quartier Latin, 2005.

[14] Art. 128 do C.P. - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

[15] Veloso de França, Genival, Medicina Legal, p. 246, Editora Guanabara Koogan, 6ª edição.

[16] Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

[17] Art. 71 da Lei 8.213/91 - O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

[18] Art. 93. Decreto 3.048/99. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o.§5ºEm caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

[19] §5º do Artigo 195 da CF/88 – “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

[20] Art. 93. Decreto 3.048/99. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o.

§5ºEm caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

[21] Hans Kelvin (11 de outubro de 1881, Praga — 19 de abril de 1973, Berkeley, EUA) foi um jurista austro-húngaro nascido em Praga, então parte do Império Austro-Húngaro, extinto após a Primeira Guerra Mundial.

[22] Antonio Ferreira Cesarino Júnior, Seguro-Maternidade em Direito Comparado, p. 76.

[23] Júnior, Miguel Horvath, Salário-Maternidade – São Paulo – Editora Quartier Latin, 2004, p. 83.

[24] “Art. 37 La donna lavoratrice ha gli stessi diriti e, a parità di lavoro, le stesse retribuizioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l´adempimento della essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino uma speciale adequata protezione.”

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BERTIN, Edivan Augusto Milanez. O aborto não criminoso como fato gerador do salário maternidade.

Disponívelem<http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=252&categoria=Previdenciário>  Acesso em :18 de outubro de 2006

Autor: Edivan Augusto Milanez Bertin

E-mail: edivan.bertin@ig.com.br

Advogado Especializando em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito – E.P.D.