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O DOENTE MENTAL, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO: UM URGENTÍSSIMO ESCRUTÍNIO (NEO)CONSTITUCIONAL DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

"[…] anyone who professes to take rights seriously must accept the vague but powerful idea of human dignity." (DWORKIN, 1977, p. 198)

"[...] capacidade de refletir sobre si e sobre a própria realidade. Esta é a verdadeira função social do conhecimento." (BARROSO, 2005, p. 62)

1. Direito, loucura e o drama do "Doutor Simão Bacamarte"

Com a chegada do Doutor Simão Bacamarte – "o maior dos médicos do Brasil, de Portugal e das Espanhas" (ASSIS, 1972, p. 191) –, a comunidade da pequena Itaguaí passa a viver tempos de intenso tumulto. Este médico alienista (especialista em diagnóstico e tratamento de doenças da mente) passa a empregar sobre os membros daquela singela sociedade seus imaculados métodos científicos na busca da grande verdade: quem é normal? Quem é insano?

A cidade torna-se, assim, seu grande laboratório. Cada cidadão, como um cobaia, passa a estar sob as "precisas" lentes deste homem e, conforme o itaguaiense tenha diagnosticada sua condição de louco pelo respeitado cientista, será recolhido à Casa Verde – o manicômio da cidade.

No desenvolver deste conto, o experiente protagonista perceberá a falácia de seu intento, vindo a concluir que nem mesmo a então iluminada e reveladora ciência de seu tempo, com toda sua autoridade (a narrativa passa-se à época do chamado despotismo científico), seria capaz de oferecer respostas claras quando estão sob análise questões próprias do complexo e multifacetado universo humano, como a sanidade e a patologia mental. Vê-se o Doutor Simão imerso em uma infindável confusão entre comportamentos normais e anormais.

Lançando um olhar atual sobre esta definitiva obra de nossa literatura – donde facilmente se infere ácida críticas às quase divinas pretensões "purismo" científico-positivista –, indagaríamos: em que base deve se dar o relacionamento entre o Direito e os doentes mentais que pratiquem fatos definidos como crime, numa perspectiva pós-positivista?

A partir desta inquietação, é perceptível que, em certa medida, o Direito contemporâneo vive um dilema bastante próximo daquele enfrentado pelo nosso caricaturesco personagem, Doutor Simão Bacamarte: estabelecer o adequado tratamento aos delinqüentes portadores de enfermidades mentais.

Nesse contexto, meio a inúmeras questões problemáticas relativas ao tratamento jurídico dos psiquicamente incapazes que tenham praticado fato definido como crime, uma em especial, segundo nossa percepção, tem se mostrado particularmente sensível: as medidas de segurança – medida de caráter penal aplicada aos doentes mentais – podem se perpetuar indefinidamente no tempo, conforme autorizaria textualmente o art. 97, § 1º do Código Penal?

Destaque-se, desde logo, que, para nossa perplexidade, não obstante ser manifesta a relevância da discussão que ora se põe vez que está em jogo a própria noção de dignidade da pessoa humana – um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da Constituição da República) e viga mestra do sistema de direitos e garantias fundamentais –, decepciona-nos a literatura penal brasileira ao raramente enfrentar a questão.

E, se é restrito o grupo de doutrinadores desse ramo que ao menos mencionam a indagação que tem se levantado sobre a duração das medidas de segurança, raríssimos são aqueles que de fato avançam na abordagem, apresentando proposições realmente autorais sobre o tema. Tínhamos, aqui, um desafio a transpor.

Todavia, o caminho de busca pelas ansiadas respostas se anunciou de maneira clara e imediata, tão logo mergulhamos fundo na reflexão ora apresentada: o debate se trava ao nível constitucional. Tínhamos, então, a balsa que nos possibilitaria a travessia pelo rio de questionamentos, rumo a um espaço de conclusões sóbrias, sólidas e harmônicas com o momento constitucional brasileiro.

2. O aporte constitucional: um ambiente de respostas (e propostas) maduras

A vanguarda da doutrina constitucional pátria provê o ferramental argumentativo e teórico que, enfim, nos guiará para uma posição realmente segura sobre o problema apontado. Elaborações que, pra nos valermos de uma só expressão, consolidaram uma nova percepção do papel que cumpre (e deve cumprir) a Constituição em uma sociedade. Esse novo paradigma, desenvolvido a partir vários núcleos temáticos, como a normatividade dos princípios e o reconhecimento e preservação dos direitos fundamentais (entre outros pontos), nos servirá, aqui, como marco teórico para a investigação posta nesta elaboração.

É dizer: é precisamente esse valioso material, fruto do melhor pensamento constitucional que se produziu na recente história da doutrina jurídico-constitucional brasileira, que nos será a ferramenta-chave de trabalho nesse instante, a luz a guiar nossos estudos. O resultado que se pretende obter: uma leitura constitucional da medida de segurança de internação, particularmente no que toca ao seu prazo máximo de duração.

Por conseguinte, propõe-se uma visão atual – notadamente constitucional – sobre a matéria em destaque, no que passamos plantar as bases dos argumentos a serem apresentados, para então invadirmos o cerne da discussão aqui apresentada.

3. O despertar da maturidade jurídica brasileira: a constitucionalização do Direito e a nova interpretação constitucional

3.1. Breves cenas da virada paradigmática

Durante um longo e angustiante período da história jurídica brasileira, cogitar sobre a questão constitucional era, necessariamente, um exercício que desnudava uma realidade de descompromisso e insinceridade (BARROSO, 2006, p. 59).

Desde a Carta Imperial de 1824, a experiência do homem brasileiro com a Constituição não possui registros nítidos de valorização e tutela efetiva da condição humana, da promoção e preservação dos direitos fundamentais, da garantia da tolerância e do incentivo à percepção do outro. Ao contrário, os documentos constitucionais representaram meros instrumentos retóricos, cenário muito bem retratado nas sempre construtivas lições do Professor Luís Roberto Barroso (2005, p. 4), a nos esclarecer que

A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de lhes dar aplicabilidade direta e imediata. Prevaleceu entre nós a tradição européia da primeira metade do século, que via a Lei Fundamental como mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que jamais se consumaram na prática. Uma história marcada pela insinceridade e pela frustração.

O resultado do não reconhecimento da normatividade constitucional era sentido de maneira drástica pelo homem comum: desamparo e exposição a violações de diversas matizes e ausência de uma tutela fundamental que o colocasse a salvo da espoliação de sua própria dignidade – valor que desde sempre lhe teve importância infinitamente acima de todo o preço (SARLET, 2001, p. 34).

É de se anotar que a trajetória jurídica brasileira assumiu, na imensa maioria de seu percurso, uma feição legicêntrica, funcionando o Código Civil de 1916 como espinha dorsal de todo o Direito produzido, debatido e operado em terras brasileiras.

E, se o direito comum, cristalizado no antigo Código Civil, representava alguma esfera protetiva ao homem proprietário, é certo que a intervenção jurídica junto aos valores fundamentais da pessoa humana (ainda que não proprietária) perdeu-se em um vazio de muitas palavras, algumas promessas e quase nenhum amparo efetivo. Pra nos valermos bem-humorada imagem criada por Robert Alexy, em trabalho recente, nada passava de mera poesia constitucional (2005, p. 33).

É bem verdade que o legicentrismo também configurava uma realidade européia da primeira metade século XX. Porém, essa característica não foi capaz de resistir ao desmoronamento da então hegemônica concepção jurídico-positivista, ruína que teve seu epicentro na investida nazi-fascista que culminou na Segunda Grande Guerra.

Páginas históricas que viabilizaram à Europa, já no segundo pós-guerra, vivenciar a constitucionalização do Direito: um reposicionamento da norma fundamental junto ao centro do sistema jurídico, orientando de maneira imperativa a interpretação e a aplicação de todo o arcabouço jurídico.

Os ecos desse movimento começaram a produzir efeitos no Brasil sobretudo após a promulgação da Constituição de 1988, capítulo que representou o rito de passagem para a democratização e amadurecimento institucional da vida brasileira. Era o instante de respirarmos, em terras nossas, a constitucionalização do Direito. Um tempo em que, se muda a Constituição é porque, enfim, muda a concepção geral a propósito do papel do Estado e do discurso constitucional (CLÈVE, 2005).

Mas um fato importante ainda se colocava: esse movimento necessitava de uma nova geração de "pensadores"; carecia de letras nascidas do pensamento jurídico nacional que, enfim, patrocinassem, concretizassem e inaugurassem, vez por todas, uma nova percepção jurídica, com seus referenciais fixados na filosofia pós-positivista; que reconhecesse (e fizesse reconhecer) a normatividade e a efetividade do documento constitucional.

Eis que a história, ainda que às vezes se apresente conturbada, jamais é de todo injusta a um povo. E o conservadorismo que ainda tomava muitos setores do pensamento jurídico, no limiar das décadas de 80 e 90 (e que, de certa forma, ainda se fazem presentes nos dias atuais), tiveram de ouvir vozes que, corajosamente, se erguiam e que postulavam o posicionamento do documento constitucional em seu correto lugar: no centro do sistema jurídico nacional.

E esse movimento veio a se consolidar e se fortalecer após 1988. Estavam fixadas as bases da doutrina da efetividade: a "vontade da Constituição" (HESSE, 1991) se exteriorizava a partir de sua normatividade. É de todo oportuno o relato desse instante nas palavras de Daniel Sarmento (2006, p. 181), ilustrando que a partir do início da década de 90, surge um outro discurso, alentado por uma geração de novos constitucionalistas brasileiros [Luís Roberto Barroso e Clèmerson Merlin Clève são referências essenciais desse momento]: se a nova Constituição consagra um projeto tão generoso de transformação social e de emancipação, porque não lutar pela sua efetivação?

Desde então, a efetividade da Constituição, ou seja, a transposição dos seus princípios e valores para o mundo real, tornou-se uma verdadeira obsessão dentre os juristas que acalentaram um projeto de justiça para o país. É dizer: se há valores consagrados no texto constitucional, eles deverão servir como premissa intransponível para o regramento social, sendo que o próprio direito infraconstitucional lhe deverá ser harmônico, sob pena de invalidar-se. É este O momento de elevação que vive a temática constitucional brasileira e que nos será, aqui, fundamental (diria – imprescindível!), para atingirmos um panorama conclusivo sobre o debate apresentado.

3.2. Pós-positivismo e normatividade dos princípios

A renovação do debate jurídico constitucional, desenvolvida a partir de um novo marco filosófico – o pós-positivismo –, conduziu a hermenêutica a novas "frentes de trabalho", dentre as quais a normatividade dos princípios assume papel de destaque. Afinal, para que se atingisse do ideal de reaproximação entre o Direito e Ética – um dos mandamentos nucleares pós-positivistas –, há que se conceber categorias e instrumentos jurídicos que autorizem a valoração do intérprete, de forma a se viabilizar verdadeira aplicação construtiva da norma. De forma a se viabilizar, em uma só palavra, a justiça.

É com amparo, uma vez mais, nas lições do Professor Luís Roberto Barroso (2005, pp. 12-13), que contextualizamos o leitor, ao compreendermos que a superação histórica do jus naturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação.

O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. O reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre o Direito e a Ética.

A dimensão deôntica dos princípios configurou, assim, uma conquista do pensamento jurídico moderno, abandonando a concepção minimalista que os reconhecia tão-somente uma dimensão ético-valorativa.

Naturalmente, abre-se um novo capítulo na literatura jurídica – a Teoria dos Princípios, cujo grande desafio consiste no apontamento da dimensão, sentido, possibilidades e limites dessa (agora destacada) categoria jurídica. As elaborações de Ronald Dworkin e os desenvolvimentos que lhe foram conferidos por Robert Alexy são, de uma maneira geral, consensualmente apontadas como referências na compreensão das "novas feições" e do "modo de ser" dos princípios jurídicos. Ganham relevo as propostas de critérios diferenciadores entre regras e princípios, tema que não merecerá maiores digressões neste espaço, por um sentimento de cautela com a fidelidade temática.

Vive-se um tempo de ascensão das categorias principio lógicas. Ainda que as normas formuladas sob a configuração de regras jurídicas ainda componham boa parte da ordem vigente, os princípios – outra espécie do gênero norma jurídica – passam a ser instrumentos vitais de trabalho do intérprete do Direito. Humberto Ávila (2005, p. 15), chega a sustentar que vive-se, hoje, no Direito, um estado principio lógico, dadas as proporções da naturalização, pela comunidade jurídica, da utilização dessas espécies normativas na solução dos problemas que se lhe apresentam.

Importa-nos repisar que os princípios jurídicos passam, portanto, a espargir comandos imperativos, e não mais metas valorativas. Assim, uma análise do princípio da dignidade humana partirá de premissa necessária de que deste emanam efeitos, e que esses efeitos passam a ser exigíveis diante do Poder Judiciário (BARCELLOS, 2000).

3.3. O princípio da dignidade da pessoa humana: primeiras linhas

O homem, não raramente, figura como vítima de sua própria história. De um período mais longínquo e sombrio dos relatos históricos a um passado recente, que nos conta atrocidades como as que o mundo presenciou há não mais que 60 anos na Europa, ou mesmo há não mais que 30 anos no Brasil, a condição do homem é alvo de uma gama de violações que, conforme também nos atestam os documentos históricos, são praticados "em nome da lei". Mas as chagas do positivismo jurídico para a condição humana foram sua sentença de morte.

Com um novo paradigma – pós-positivista, com seu compromisso de harmonização do binômio Ética & Direito, assume a centralidade dos sistemas jurídicos o princípio da dignidade da pessoa humana, cuja normatividade passa a ser garantida pela sua previsão constitucional aliada a uma nova teoria jurídica. Em definitivo trabalho sobre o tema, a Professora Ana Paula de Barcellos tece instrutivo apontamento histórico, a indicar-nos que a percepção ocidental da dignidade da pessoa humana deriva de quatro paradigmas essenciais, vale dizer, o Cristianismo, o iluminismo-humanista, o aporte kantiano e o advento da Segunda Guerra Mundial (2002, pp. 103-104).

Amálgama que é, resultante de complexos processos históricos – a conjugar matizes religiosas, filosóficas e políticas, não se duvida que a temática dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana revela sensível complexidade, conforme parece reconhecer Robert Alexy (2002, p. 21), ao manifestar que Las cuestiones de cuáles derechos tiene el indivíduo como persona y como ciudadano de una comunidad, de a qué princípios está sujeta la legislación estatal y qué es lo que exige la realización de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, constituyen grandes temas de fiolosofia prática y puntos polémicos centrales de las luchas políticas passadas y presentes.

A experiência histórica fez imprimir no sentimento das coletividades a clara consideração de que a condição humana é barreira intransponível a qualquer construção oriunda do consenso social; convenceu-as de que – nos valendo do imperativo categórico kantiano, o homem é um fim em si mesmo. O homem, em seus caracteres fundamentais, é, em si mesmo, um valor inafastável. Nessa perspectiva, o ser humano passa a constar como o fundamento do Estados e limite maior ao exercício dos poderes estatais, sustentem-se ou não na idéia de representatividade popular (CANOTILHO, 1998, p. 221). Exsurge a própria figura humana, com seus nuances, carências, deficiências, aspirações e necessidades como limite a qualquer projeto coletivo, identificando "um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo" (BARROSO, 2005, p. 52).

Designa um conteúdo de integridade a ser franqueado em toda comunidade ou grupamento que se pretenda afirmar constitucionalmente como Estado Democrático de Direito. Um momento de reconhecimento humano supra cultural, com pretensão de validade universal, conforme, aliás, nos demonstram as imprescindíveis lições do mestre Antônio Augusto Cançado Trindade, quando faz reverberar: "Não é certo que as culturas sejam inteiramente impenetráveis ou herméticas. Há um denominador comum: todas revelam conhecimento da dignidade humana" (2003, p. 336).

Naturalmente, o asseguramento de tal dignidade passará, necessariamente, pela garantia de condições mínimas materiais de existência. Ou seja, para que exista respeito às condições de dignidade do homem, para além da valorização de seu universo moral, é condição primeira o seu acesso a bens materiais mínimos, como alimentação e moradia, fora dos quais será de todo inconsistente a tentativa de promoção de valores do espírito, pela degradação do corpo.

Nesse rumo, é cunhada pela doutrina constitucional pátria e estrangeira a noção de mínimo existencial, muito bem traduzida nas letras de Ricardo Lobo Torres (2001), leitura que, para melhor compreensão desta idéia em particular, remetemos o leitor. Conforme bem se percebe, o princípio da dignidade da pessoa humana faz irradiar um amplo mosaico de imposições, atravessando considerações morais, espirituais, físicas e sociais da vida humana. O "viver digno" é um instante a ser buscado em todos os cômodos da vivência humana.

Por isso mesmo, não se desconhece certa dificuldade na manipulação do tema pela comunidade jurídica, vez que, para não restringir a idéia que deve ser declarada constitucionalmente em toda a sua amplitude, a concretização normativa da dignidade da pessoa humana passa pelo enfrentamento da vagueza de sua enunciação, como, aliás, reconhecera Ronald Dworkin, em assertiva aposta como uma das epígrafes desta incursão.

No entanto, a abstração da noção em comento jamais poderá impedir a incessante busca de sua realização. Conciliar as benesses da evolução das sociedades, a funda mentalidade das tradições sociais e a dignidade humana é um dos grandes desafios da pós-modernidade. E a constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana assume importância fulcral na normatização desse valor, que já não se admite mais ser "apenas" um valor.

Um dos principais destinatários da norma de respeito à dignidade humana é, sem sombra de dúvidas, o próprio Estado. A supremacia de seus poderes constituídos jamais poderá significar, sob qualquer pretexto, sua "indiferença a" ou a violação desta dignidade. É nesse sentido que, o sistema penal, braço repressivo estatal, sempre terá a dignidade humana como limite intransponível.

E é a partir daqui que nos permitiremos penetrar em considerações mais minuciosas acerca do vigente sistema penal, com apoio de setores mais categorizados da doutrina penal contemporânea, particularmente no que toca ao tratamento que confere aos psiquicamente incapazes, para ao final indagarmos: o princípio constitucional da dignidade humana é observado no instante da aplicação e execução das medidas de segurança de internação?

4. A Análise crítico-contextual das medidas de segurança

4.1. Posição e funcionalidade no sistema penal brasileiro vigente

O Estado, em sua dimensão penal, tendo monopolizado o jus puniendi, imbui-se do dever de apresentar a resposta justa e adequada aos ataques a bens penalmente protegidos.

Tal resposta – nunca é demais acentuar –, sempre deverá se impor nos estritos limites desenhados a partir de uma série garantias constitucionais, visando à preservação do respeito à condição humana diante dos agentes persecutórios estatais. Destaca-se como limite à esta atuação o já mencionado princípio da dignidade da pessoa humana, estatuído como fundamento da República Federativa do Brasil (Constituição, art. 1º, III).

Do contrário, configurará manifestação arbitrária da força estatal, restando ilegítima. Afinal, "todo exercício de poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo" (BECCARIA, 2000, p.17).

Em sendo vulnerado um bem jurídico penalmente tutelado, por uma pessoa que, ao tempo de seu ato, era detentora de plena capacidade psíquica, a correlativa resposta penal, estabelecida no e limitada pelo ordenamento jurídico pátrio, manifestar-se-á, via de regra, através de uma espécie de sanção: a pena. Afirmar-se-á, sobre este agente violador da norma penal, ser um indivíduo imputável, ou seja, sujeito a uma imputação de natureza penal. Conforme o caso, em seus contornos concretos, o condenado poderá ser recolhido a estabelecimento penitenciário, com privação de sua liberdade.

Se tal ofensa, contudo, houver sido perpetrada por um doente mental que ao tempo da ação era inapto à compreensão do caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com essa compreensão, podemos afirmar que este indivíduo revestia-se, no instante de seu ato, de uma especial condição pessoal. Perante a ordem jurídico-penal ele será, nesse sentido, inimputável, se tal enfermidade mental retirou-lhe por completo a possibilidade de entendimento e autodeterminação (Código Penal, art. 26).

Sendo especial sua condição (inimputabilidade), é inegável que também especial deverá ser a reação estatal nesses casos. Se oriundo o ato de uma debilidade psíquica, uma reação minimamente coerente com a natureza do infrator guardará características necessariamente terapêuticas e tratativas.

Nessa ótica, reservará o Estado resposta penal diferenciada a ser dirigida a esta pessoa. Tal reação é concretizada em nosso ordenamento jurídico-penal através das medidas de segurança, instituto definido por Bruno de Moraes Ribeiro como "instrumento utilizado pelo Direito Penal para a defesa da sociedade contra o potencial ofensivo inerente aos indivíduos considerados perigosos e que visam a remover desses indivíduos sua característica de periculosidade" (1998, pp. 37-38).

Juarez Cirino do Santos (2005, p. 200), mergulhando com maior ousadia na essência finalística do instituto, professa que as medidas de segurança teriam por objetivo possibilitar ações ou intervenções psiquiátricas ao nível do sistema límbico da personalidade de autores inimputáveis, como centro das emoções e da vida afetiva individual, segundo a Psiquiatria, ou ao nível do ego e do superego do aparelho psíquico, segundo a Psicanálise,

(a) no interesse do autor, para ampliar o controle das pulsões instituais do id, como energia psíquica regida pelo princípio do prazer, e (b) no interesse da sociedade, para impedir ações anti-sociais de autores inimputáveis de fato previstos como crime, mediante internação hospitalar ou tratamento ambulatorial compulsórios.

Em hipóteses dessa natureza, buscar-se-á, sempre através de um devido processo legal, a ser instruído por laudos técnicos e demais meios probatórios, avaliar a maior ou menor propensão de este indivíduo vir a reiterar no ataque a bens que gozam de tutela penal. Averiguar-se-á, em uma só palavra, sua periculosidade – conceito que dissecaremos adiante.

Por ora, importa saber que, em sendo esta periculosidade judicialmente confirmada, o então acusado será absolvido da imputação penal. Ser-lhe-á, contudo, aplicada medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, podendo também ser este submetido à medida de segurança de tratamento ambulatorial, caso o fato praticado seja punível com detenção e o juiz entenda tal medida suficiente como providência terapêutica (Código Penal, art. 97, caput).

Contudo, prossegue o Código Penal brasileiro dispondo sobre o tempo que poderá durar uma internação. Fixa, assim, que a medida de segurança de internação em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico se estenderá pelo prazo "necessário", até que exames médicos venham a comprovar que a periculosidade do indivíduo cessou (art. 97, § 1º). Dessa maneira, atingimos a "raiz" do problema: a indeterminação do período de internação. A idéia de periculosidade do agente estaria a justificar, em última instância, a intervenção ilimitada a priori do Estado Penal. Parece oportuno, portanto, reavivarmos o conceito e a construção da categoria desta "justificativa": periculosidade.

4.2. Um olhar sobre a noção de periculosidade

Em breve retrospecto, a noção da periculosidade repousa e encontra abrigo no Direito Penal como reflexo da absorção do aparato teórico da chamada Escola Positiva italiana do final do século XIX. Seus teóricos, inicialmente, se referirão a este conceito denominando-o temibilidade (atribuído a Garófalo). O uso do termo periculosidade é atribuído a Jimenez da Ásia.

Com a marca da Criminologia Positivista, a noção de periculosidade exsurge da comunhão de esforços entre duas ciências: a Medicina invade o terreno do Direito Penal e o Direito Penal deixa-se seduzir pela nova teoria médica. Historicamente, o apego ao conceito de periculosidade – no sentido do perigo que o homem doente representa a uma sociedade saudável – resulta, inicialmente, na instalação dos hospícios penais. Nessa etapa, definitivamente, o mundo da razão se afasta do desatino reservando a este o espaço institucional do confinamento eterno (SOUTO, 2004, p. 347).

O internamento é justificado pelo perigo que o louco representa para a sociedade, no sentido da probabilidade de realização de novos crimes, e visa à prevenção criminal. Esse internamento será agora denominado medida de segurança. O tempo de sua duração ficará, nesse caso, dependente de que seja verificada medicamente a cessação da referida periculosidade: apurar-se que o indivíduo tem novamente condições de viver no meio social, de acordo com as regras vigentes nesse meio, a saber: sem praticar novos crimes.

As pretensões colimadas pelo juízo de periculosidade (peligrosidad) foram bem sumarizadas nas palavras, de Muñoz Conde (2003, p. 79), Este juicio de peligrosidad se lleva a cabo través uma "prognosis" de la vida del sujeto en el futuro. Para ello deben tenerse en cuenta varios datos: el género de vida Del sujeto, su constitución psíquica, el ambiente en que vive, etcétera.

No Brasil, a experiência narrada se repetiu e, desde então, os portadores de sofrimento mental que cometam algum delito estão sujeitos às denominadas medidas de segurança – sempre tendo como pressuposto a periculosidade daquele que fora submetido à persecução penal. Uma demonstração eloqüente de que a Criminologia Positivista ainda é marcantemente assimilada pelos sistemas penal e processual penal brasileiros (SOUTO, 2004, pp. 348-349).

A primeira idéia do instituto nos chegou com o Código Penal do Império, em 1824, quando se previa o recolhimento em casa especial (hospícios penais) ou a entrega do louco delinqüente para a família, sem qualquer preocupação com o tratamento.

A partir do Código Penal de 1890 inicia-se a incorporação da ideologia da Escola Positiva e do saber da Psiquiatria – aparatos discursivos necessários à institucionalização jurídica das medidas de segurança – na legislação penal pátria (SOUTO, 2004, p. 351). O Código de 1890 diz que a internação deve ter por fim a "segurança pública", ou seja, difunde-se a idéia do isolamento devido ao "perigo" que o agente representa para a sociedade.

Mas a efetiva consolidação das medidas de segurança como forma de sanção penal só se dará na legislação penal de 1940 (SOUTO, 2004, p. 353). Desde então, etapa a etapa, a medida de segurança veio sofrendo alterações e, entre 1940 e 1984, tivemos em vigor o sistema conhecido como duplo-binário: após a execução da pena, sendo o agente "comprovadamente perigoso", executava-se a medida de segurança.

Com a reforma penal de 1984 e a adoção do sistema vicariante, as medidas de segurança já não podem ser impostas cumulativamente às penas privativas da liberdade. Ao juiz, conforme regramento atual, somente caberá a imposição de pena privativa da liberdade ou de medida de segurança.

Contudo, imposta uma medida de segurança de internação, a medida de segurança poderá ser aplicada, conforme faz notar o art. 97, § 1º do Código Penal, por prazo indeterminado. É o momento de iniciarmos uma aproximação crítica a este dispositivo ainda "vigente" em nosso ordenamento.

4.3. A (angustiante) realidade e a (dês) humanidade da internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

"Lasciate ogni speranza, voi ch´entrate."

["Vós que entrais, abandonai toda esperança". Inscrição colocada no pórtico do Inferno, no clássico poema "A Divina Comédia", de Dante Alighieri]

Antes de dar os próximos passos nesta elaboração, torna-se fundamental posicionarmos nossas lentes em direção à realidade. E a primeira de algumas constatações que serão aqui expostas já se impõe: hospitais de internação são prisões – em todas as suas configurações.

Em trabalho monográfico que realizou-se mediante o emprego de pesquisa de campo junto a determinado hospital psiquiátrico ainda em funcionamento no Estado de Minas Gerais (destinado ao cumprimento de medidas de segurança em caráter de internação), relata a pesquisadora, após cuidadosa observação (VALANIEL, 1994, p. 28):

"[...] daí suas características de prisão em regime fechado. Possui uma equipe de segurança formada por guardas penitenciários e toda a infra-estrutura celular dos estabelecimentos penais: celas gradeadas individuais ou pequenos alojamentos gradeados". [grifamos]

Ou seja: vê-se com clareza que o doente mental ao qual foi aplicada medida de segurança de internação passa a viver sob verdadeiro sistema de encarceramento, e não propriamente uma realidade terapêutica.

Curioso perceber que, no tratamento dogmático conferido à medida de segurança por alguns penalistas brasileiros e estrangeiros, a internação em hospital de custódia chega a parecer não se diferir em muito de uma internação hospitalar de uma pessoa comum em um estabelecimento hospitalar privado de alto conforto, para fins de tratamento de uma doença qualquer. E – "para piorar" – são traçadas, então, proposições e conclusões jurídicas com base nesse panorama fantasioso.

Ora, trata-se de verdadeira medida privativa da liberdade, de feições nitidamente aflitivas, dotada de todas as características da pena privativa da liberdade executada junto ao sistema penitenciário "comum".

Atento a tal realidade, o uruguaio Diego Silva Forné (2002, n. 13, p. 652), aceitando a aflitividade presente no cumprimento das medidas de segurança de internação ("eliminativas") externa que En la mayoria de los casos, la ejecución de las medidas de seguridad reviste en forma preponderante carácter punitivo, naturaleza que en el caso de las medidas de seguridad eliminativa. [...]

La aflictividad es una caracteristica de esencia en las medidas de seguridad por más que el legislador no se propogna lograr ese fin com su creación. [grifamos]

Mas a constatação de que se trata de um complexo físico nos moldes de um estabelecimento prisional é apenas o primeiro passo. É uma observação empírica ainda insuficiente. Para além das características físicas de encarceramento, os "manicômios judiciários" têm sido palcos de verdadeiros espetáculos de violação aos direitos humanos (e aqui, diríamos, em maior escala do que têm sido as prisões).

Afrontas inequívocas à dignidade da pessoa humana. São estabelecimentos que, num prisma realista, vêm se prestando a "depósito de restos sociais", reconhecendo Juarez Cirino dos Santos (2005, p. 202) que "o problema dos direitos humanos nas instituições psiquiátricas – ainda mais grave do que nas instituições penitenciárias –, explica a angústia da literatura penal contemporânea [...]".

Ronya Soares de Brito e Souto (2004, p. 354) complementa o relato, atingindo, inclusive, a temática alvo desta investigação, in verbis:

Impõe-se ao condenado a submissão a um sistema segregacional altamente estigmatizante que diante das inconstitucionais omissões legislativas ordinárias – como a indeterminação do perído de internamento [...] – pode, muitas vezes, ser mais severo do que o encarceramento imposto pela pena. [grifamos]

Tal como apontado nestas destacadas passagens, não raro, as violações aos direitos humanos são ainda mais aviltantes daquelas observáveis nos cárceres propriamente ditos. Tudo em bruto desalinho as estruturas jurídico-constitucionais garantistas de um Estado Democrático de Direito, sobretudo para um País como o Brasil que inscreveu, já no primeiro artigo de sua Carta Política, ser a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República.

Outros relatos da doutrina especializada, sempre em tom de protesto, dão conta desta triste realidade, formando um fiel desenho deste preocupante panorama. Ainda Ronya Soares de Brito e Souto (2004, p. 354) denuncia:

Assim, institucionalizadas, as medidas de segurança [...] continuam sendo aplicadas na ausência qualquer fiscalização de cunho judicial, sem qualquer observância das formas legais estipuladas à imposição das sanções penais. Ali o doente fica à mercê do discricionário poder psiquiátrico e suas formas de tratamento – castigo – em um sistema de imposição de sanção penal que renega a matriz garantista e acusatória recepcionada pela Constituição Federal de 1988 [...]

Orlando Faccini Neto (2005), por sua vez, registra sua indignação, lamentando que a execução das medidas de seguranças sempre se mostrou a mais sombria das formas de se efetivar uma sanção penal.

Se a exclusão produzida pela privação de liberdade no cárcere mostra-se inequívoca, há maior intensidade dessa mesma exclusão quando se está a falar de inimputáveis – esses, entre outros fatores, dispõem de menos mecanismos de pressão, pois muitas vezes são abandonados à sorte por suas famílias, não se rebelam, não chamam a atenção de políticos etc.

Mas, sem dúvida, fotografia mais fiel – e, conseqüentemente, mais dramática –-, nos é dada por Orlando Soares (2003, p. 245):

Diante disso, não se pode esperar algo construtivo e edificante, na área dos manicômios judiciários, onde tudo está por fazer, em meio à ociosidade reinante – sem qualquer terapia ocupacional –, abandono generalizado, falta de higiene, com os internos fazendo "guerra de fezes" entre si, quando se desentendem.

Os doentes mentais mais agitados são recolhidos nus às solitárias, sob o argumento de que, caso vestidos, poderiam utilizar peças do vestuário, para suicidar-se. Na verdade, a nudez tem efeitos psicológicos profundos, pois, causa a sensação de desamparo e desproteção, infundindo medo. São freqüentes as agressões físicas, com homicídios, devido à pederastia e outros motivos, como capricho, prevenção, vingança.

Carentes de médicos, de pessoal especializado, essas casas de horrores nada podem oferecer aos que ali são sepultados em vida´.

Não nos satisfaria empreender esta busca propositiva passando ao largo deste olhar na realidade das coisas. Em trecho que escolhemos como epígrafe da presente elaboração, Luís Roberto Barroso nos atenta, com a maturidade de alguém que vive intensamente a realidade de seu povo e de maneira absolutamente sensata, para o fato de que a função social do conhecimento é nos prover a capacidade de refletir sobre si e sobre a própria realidade. (BARROSO, 2005, p. 62)

Como pugnar pelo estabelecimento de prazos máximos para as medidas de segurança de internação, sem caracterizar, peremptoriamente, que se trata de um fábrica de violações de direitos humanos?

Como pugnar pela inconstitucionalidade do art. 97, § 1º do Código Penal, por afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, caminho cuja defesa assumimos desde já, sem sentir, ainda que brevemente e no plano imaginário, o horror que toma tais depósitos humanos?

Sendo o Direito uma Ciência Social Aplicada, não cremos que o isolamento entre sistema e experiência seja recomendável, se queremos discutir normas desumanas, sobretudo num ambiente em que se respira o pós-positivismo. E até mesmo porque, em última instância, a luta pelo aperfeiçoamento do sistema passa, necessariamente, pela compreensão de sua realidade operativa.

No mais, num tempo em que o Direito volta a buscar sua reaproximação com a Filosofia, após dura separação promovida pelo positivismo jurídico, a condição humana passa a ser uma preocupação fundamental do intérprete e operador do Direito. Num tempo em que os valores éticos, enfim, voltam a "dar o tom" nas sociedades civilizadas, valendo-se, para isso, da constitucionalização de seus preceitos, saber da realidade humana passa a ser passo fundamental para se abordar criticamente os problemas jurídicos.

4.4. Pena versus medida de segurança: há diferença ontológica?

Partindo de anotações normalmente tecidas pela doutrina, são usuais os seguintes critérios que compõem tecido de diferenciações entre pena e medida de segurança:

1) a pena pressupõe culpabilidade, as medidas de segurança, periculosidade; por isso que a ausência de culpabilidade não impede a aplicação de medida de segurança, pois ela é substituída pelo juízo de periculosidade;

2) as penas têm natureza retributivo-preventiva; as medidas de segurança são preventivas;

3) as penas são proporcionais à gravidade da infração; a proporcionalidade das medidas de segurança fundamenta-se na periculosidade do sujeito; 3) as penas são fixadas por tempo determinado; as medidas de segurança, indeterminado;

4) as penas são aplicáveis aos imputáveis; as medidas de segurança, aos inimputáveis.

Santiago Mir Puig (2003, p. 67), seguindo a tendência comparativa, indica que "las medidas de seguridad se diferenciam de la pena en sus presupuestos. Las primeras son respuesta a la peligrosidad del sujeto, las segundas al delito cometido".

Contudo, não é árdua a tarefa de desconstruir esse ilusório afastamento entre pena e medida de segurança, de forma que, as diferenças apontadas entre as reações penais estatais ficam esmaecidas após uma análise mais detida (RAMOS; COHEN, 2002, n. 39, p. 227). Entenderemos a razão de Erving Golffan ter afirmado que "o manicômio e a prisão são verdadeiramente espécies do mesmo gênero" (1974).

Desde logo, não é exato dizer que, quanto aos inimputáveis, o juízo de culpabilidade é substituído pelo juízo de periculosidade. Sim, porque em favor do inimputável militam também, além das excludentes de tipicidade e ilicitude, todas as causas de exclusão de culpabilidade, bem como causas extintivas de punibilidade (prescrição, decadência), o que já até pudemos mencionar nesta exposição.

Ora, se isso é certo, segue-se que a só periculosidade não é bastante, evidentemente, para ensejar a aplicação de medida de segurança, pois hão de concorrer, para tanto, todos os pressupostos da punibilidade, já que são inadmissíveis medidas pré-delituais (QUEIROZ, 2005).

Assim, é perceptível a forçosidade com a qual se procura uma segregação entre pena e medida de segurança, o que acaba ganhando algum relevo somente no plano formal, vez que la distinción entre penas y medidas de seguridad – en particular, las eliminativas – es meramente formal. La aplicación de estas medidas no es ni más ni menos que más pena, su ejucución es idéntica y materialmente son igualmente afilctivas.

Sob ângulo diverso, a medida de segurança e a pena privativa da liberdade constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam diferenças. Consubstanciam formas de invasão da liberdade do indivíduo pelo Estado, e, por isso, todos os princípios fundamentais e constitucionais aplicáveis à pena devem ser também adotados às medidas de segurança (MARCHEWKA, 2004, n. 00, p. 185).

Ainda quanto à finalidade que tais categorias possam assumir, não possui solidez qualquer diferenciação radical entre pena e medida de segurança, tendo sentenciado Claus Roxin (1997, p. 104), taxativamente, que "el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se diferencia en esencia".

Pelo exposto, distinção ontológica alguma há entre penas e medidas de segurança, chegando a afirmar Theodolindo Castiglione (1966, n. 14, p. 60), que "pouco a pouco, as penas e as medidas de segurança se diluirão num mesmo instituto jurídico". A distinção reside, portanto, unicamente nas conseqüências: os imputáveis estão sujeitos à pena e os inimputáveis, à medida de segurança, atendendo-se a critério de pura conveniência político-criminal ou de adequação.

Em verdade, podemos isso sim, perceber que a aplicação de medidas de segurança de internação podem assumir contornos ainda mais graves e onerosos em relação às próprias penas privativas da liberdade, o que, aliás, sustentamos ao demonstrar a realidade que circunda os manicômios judiciários.

Não à toa, a academia criminal vem reconhecendo essa maior danosidade que envolve a internação de inimputáveis, como se vê em Muñoz Conde (2003, p. 84): "[...] medidas de seguridad en concreto pueden lesionar los derechos fundamentales del individuo [...] Y aún existe el peligro de que com la medida de seguridad se persiga en realidad um aumento de la gravedad de las penas [...]".

Portanto, superadas diferenciações ontológicas entre pena e medida de segurança e, ao contrário, assimilada a maior danosidade que podem assumir (e frequentemente assumem) medidas de internação em relação às penas, temos melhores condições de alcançar o ponto nevrálgico do debate, ao qual passamos nesse momento.

5. A inconstitucionalidade do art. 97, § 1º do Código Penal, pela violação ao princípio da dignidade da pessoa humana

5.1. A rota da colisão entre o Código Penal e a Constituição

O compromisso pós-positivista de rearmonização e reencontro do binômio Ética/Direito teve como efeito, notado nos sistemas jurídicos contemporâneos, a inscrição constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme já se pôde desenvolver em tópico próprio nesta elaboração, sendo o reconhecimento da normatividade dos princípios etapa fundamental deste processo.

A Constituição da República Federativa do Brasil fixa a centralidade estratégica do princípio da dignidade da pessoa humana ao destacá-lo entre os fundamentos da própria República (art. 1º, III). É como se declarasse: o homem, em preservado seu âmbito de dignidade fundamental, é uma das razões se constituir o Estado brasileiro.

Contudo, em razão vagueza conceitual com que é anunciado primariamente no corpo constitucional e os riscos da ineficácia daí decorrentes, uma maior densificação normativa demandava outras disposições normativas daquela afluentes, que melhor indicariam ao intérprete constitucional os delineamentos desta proteção.

Daí afirmar-se que o rol de direitos e garantias fundamentais, elencado no art. 5º da Carta Maior, exteriorizam desdobramentos da idéia fundamental de proteção à dignidade humana. Ou, numa formulação oposta, o princípio da dignidade da pessoa humana opera como raiz fundamentante de todo o sistema de direitos e garantias fundamentais (CANOTILHO, 1993, p. 498 e ss.).

E, aqui, uma importante observação deve ser feita: se a preocupação com a dignidade conduziu o legislador constituinte originário a tão plural previsão de garantias no art. 5º da Carta Política, havemos de concluir que foi esta mesma preocupação – a tutela da dignidade humana – que levou este mesmo constituinte a estatuir, no mesmo art. 5º, que "não haverá penas [...] de caráter perpétuo" (art. 5º, XLVII, "b"). Sofrer a incidência indeterminada do sistema penal é indigno ao homem – nos revela o constituinte.

Se chegarmos a essa compreensão, passamos não aceitar tão confortavelmente o que pretende estabelecer o art. 97, § 1º do Código Penal. Não à toa, Tânia Maria Nava Marchewka (2004, n. 00, p. 176) quer nos chamar a atenção para o fato de que [...] não se pode encarar a violação dos direitos humanos como sendo um problema de vizinhança, quando a Constituição Federal Democrática de 1988 concebe, no art. 1º, a dignidade do homem como um dos seus principais fundamentos [...]

O sistema atual de execução da medida de segurança no Brasil configura uma das maiores violações aos direitos humanos no mundo contemporâneo.

Atingimos, enfim, o ponto fulcral. Em um país regido por uma Constituição que eleva a tutela da dignidade humana a princípio fundamental do Estado, chegando a especificar, mais adiante no texto constitucional, que a incidência indeterminada de uma sanção penal sobre uma pessoa (e já pudemos concluir, em tópico próprio, que não há diferenças reais entre penas privativas da liberdade e medidas de segurança de internação) viola a dignidade humana, o raciocínio nos conduz a uma conclusão quase algébrica:

A indeterminação de duração do prazo das medidas de internação (com a desinternação condicionada a um laudo que afirme a cessação da periculosidade) colide com a Norma Fundamental brasileira; o art. 97, §1º, por inconstitucional, há de ser considerado não recepcionado pela vigente ordem constitucional.

Se o indivíduo comprovadamente ainda porta enfermidades psíquicas que o tornam propenso à reiterar na ofensa de bens jurídicos, não resta dúvida que a questão requer cautela. Mas a questão já não está afeta à órbita penal do Estado, passando a figurar como uma questão da saúde pública, ligada a outras entidades e atividades do Estado. Adentra sua rubrica social. Deve o paciente ser transferido para hospital da rede pública, eliminando-se a intervenção da Justiça penal.

Quanto ao tempo que deverá permanecer sob custódia do sistema penal, se operada a desejada leitura constitucional, resultará que o marco temporal máximo a partir do qual se imporá medida de segurança, na modalidade internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, será aquele abstratamente previsto na própria lei penal para o tipo praticado (a exemplo do que já é norma na legislação penal argentina). As razões não poderiam ser mais imediatas: é este – e somente este – o tempo em que o Estado, pela sua via penal, está constitucionalmente legitimado a manter o indivíduo sob custódia.

5.2. Perspectivas jurisprudenciais e a constitucionalização do Direito Penal

Não incorre em equívoco aquele que afirma ser ainda insuficiente o ritmo com o qual a jurisprudência pátria vem respondendo aos efeitos da constitucionalização de questões postas na comunidade jurídica, a exemplo da problemática que tomou estas páginas. Quanto aos temas penais, Tânia Maria Nava Marchewka chega a afirmar que "nos tribunais brasileiros ainda se leva em conta o pensamento da escola positiva do século XIX" (2004, n. 00, p.182).

Contudo, tamanha generalização pode vir a ser apressada, vez que alguns avanços, ainda que tímidos, já se fazem sentir e devem ser reconhecidos. Se o Poder Judiciário não evolui no ritmo pretendido, vem se atentando, de mais a mais, para a imperatividade que emerge do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais os quais, conforme se argumentou, devem ser a lente decisória dos casos levados ao Judiciário. A realidade, afinal de contas, é que faz-se presente cada vez mais nos tribunais brasileiros a chamada constitucionalização do Direito Penal.

Conforme bem pondera Luís Roberto Barroso (2005, p. 52), "a percepção da centralidade do princípio [da dignidade da pessoa humana] chegou à jurisprudência dos tribunais superiores, onde já se assentou que ´a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrático de direito, ilumina a interpretação da lei ordinária´ [STJ, DJ 26.03.01, HC 9.892-RJ, Rel. orig. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para o acórdão Min. Fontes de Alencar]".

Particularmente no que tange ao que se discutiu ao longo deste estudo, é certo que ainda não é tempo de efusivas comemorações; mas é induvidoso que começa a ser melhor refletida a indeterminação na fixação das medidas de segurança a partir da premissa central da dignidade humana. A Constituição, enfim, vem conquistando sua centralidade também junto às decisões emanadas do Judiciário.

Promovendo alguma revitalização jurisprudencial sobre o tema, e em boa parte sintonizada com o pensamento esposado neste trabalho, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Hábeas Corpus nº. 84.219 (julgamento concluído em 16 de agosto de 2005), admitiu a necessidade de limitação temporal das medidas de segurança. Suplantou, assim, tese contrária do Superior Tribunal de Justiça, que de forma "legalista" vinha aplicando o § 1º do art. 97 do Código Penal em sua literalidade.

O acórdão do Supremo Tribunal Federal fora assim ementado:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus nº 84.219. MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos.

Vê-se que a solução final adotada pela Corte Suprema se diferencia do que se propôs nesta elaboração, vez que o Tribunal entende que o marco de cumprimento das internações devem ser os 30 (trinta) anos, assim definidos como limite máximo ao cumprimento de penas privativas da liberdade, pelo art. 75 do Código Penal.

Todavia, ainda assim sentimos e reconhecemos que o entendimento firmado pela Suprema Corte mostra-se em maior consonância com o Estado Democrático de Direito e seu princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, uma vez que adota como norma-limite a vedação constitucional às penas perpétuas –afluente daquele princípio, conforme já se pôde argumentar.

Não tememos afirmar que, com sua recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, em mais um capítulo da constitucionalização do Direito Penal, fez muito no sentido do reparo de grave distorção vivida na realidade jurídico-penal brasileira, quanto ao tratamento jurídico dos psiquicamente incapazes.

A constitucionalização do Direito Penal, compreendido no grande movimento da constitucionalização do Direito, é uma (felizmente) realidade da qual já não há caminho de retorno, pois o tempo presente é de avanço e não de retrocesso. Gradativamente, o Supremo Tribunal Federal vem operando nessa perspectiva que, ao nosso sentir, ainda terá bons frutos para a comunidade jurídica brasileira e, em última análise, para a própria vida social brasileira.

Bem cumprindo suas incumbências inconstitucionais, corrigiu algo que já vinha sendo, muito mais que uma simples questão a ser atualizada, um vergonhoso descaso para com a condição humana.

6. Conclusões

1. Uma questão urgente que se coloca no debate jurídico contemporâneo situa-se no tratamento estatal dispensado aos indivíduos psiquicamente incapazes que venham a cometer fatos definidos como crime. No Brasil, o doente mental que venha a se encontrar nessas condições pode se ver submetido a uma medida de internação em hospital de custódia e tratamento ("manicômios judiciários") por prazo indeterminado, conforme preceitua o art. 97, § 1º, do Código Penal. Contudo, o dispositivo merece uma análise cuidadosa e profunda no que toca à sua constitucionalidade;

2. A doutrina penal é escassa e rasa no enfrentamento do – urgente – tema. De qualquer maneira, o debate se trava ao nível constitucional e, via de conseqüência, o aporte teórico adequado para o seguro exame da questão situa-se no Direito Constitucional;

3. Setores vanguardistas da doutrina constitucional contemporânea, inspirados no marco filosófico do pós-positivismo, têm formado um corpo do pensamento jurídico que, através dos suas principais frentes teóricas (normatividade da Constituição, teoria dos princípios, direitos e garantias fundamentais, teoria da argumentação etc.), vêm conduzindo a teoria e a práxis jurídica nacional para um instante de real amadurecimento. Um modo de pensar que busca a reaproximação entre a Ética e o Direito, tendo como premissa a centralidade da dignidade da pessoa humana. Eis o ferramental adequado para se enfrentar sem medo a questão posta;

4. O princípio da dignidade pessoa humana, resultante de um amálgama de complexos processos históricos, reassume, nesse novo paradigma filosófico e jurídico, a posição central dos sistemas jurídicos contemporâneos, estatuindo como fim último a ser buscado pelo Estado o próprio homem, em dignas condições.

O Direito contemporâneo volta seus olhos para a máxima kantiana, segundo a qual o homem é um fim em si mesmo. Aliado ao desenvolvimento de uma nova teoria dos princípios que, em última análise, pugna por sua normatividade, o princípio da dignidade humana desempenha fulcral papel civilizatório, exteriorizando uma baliza a impedir a espoliação do homem em seu "patrimônio" essencial.

Essa proteção atinge, inclusive (ou principalmente), o próprio Estado, recorrente violador dos direitos humanos;

5. A medida de segurança configura forma de reação punitiva adotada pelo Estado, concebida, a priori, como expediente terapêutico, calcado no conceito de periculosidade – probabilidade de o indivíduo reincidir na prática delitiva;

6. As medidas de segurança de internação apresentam uma angustiante realidade: são palco de abusos e violações a direitos humanos em grau extremo, chegando a ser classificadas como um dos maiores problemas da humanidade nos dias atuais;

7. Distinção ontológica alguma há entre penas e medidas de segurança. A distinção reside unicamente nas conseqüências: os imputáveis estão sujeitos à pena e os inimputáveis, à medida de segurança, atendendo-se a critério de pura conveniência político-criminal ou de adequação. Em verdade, a realidade operativa do sistema penal demonstra que a submissão de um indivíduo à medida de segurança detentiva é mais aflitiva do que a própria imposição de pena privativa da liberdade;

8. A preocupação constitucional com a dignidade da pessoa humana levou o legislador constituinte originário a densificar em outras normas constitucionais vários desdobramentos daquele princípio. Portanto, no instante em que o art. 5º estabelece que "não haverá penas [...] de caráter perpétuo" (art. 5º, XLVII, "b"), o que se vê, em última análise, é o reconhecimento constitucional de que a ação ilimitada do Estado penal sobre a pessoa viola sua dignidade;

9. Consequentemente, reconhecendo-se o caráter de sanção penal das medidas de internação, a indeterminação de duração do prazo destas medidas (com a desinternação condicionada a um laudo sine die que afirme a cessação da periculosidade) colide com a Norma Fundamental brasileira; o art. 97, §1º, por inconstitucional, há de ser considerado não recepcionado pela vigente ordem constitucional;

10. Quanto ao tempo que deverá permanecer sob custódia do sistema penal, se operada a desejada leitura constitucional, resultará que o marco temporal máximo a partir do qual se imporá medida de segurança, na modalidade internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, será aquele abstratamente previsto na própria lei penal para o tipo praticado (a exemplo do que já é norma na legislação penal argentina);

11. Levando a cabo importante renovação jurisprudencial sobre o tema, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Hábeas Corpus nº 84.219 (julgamento concluído em 16 de agosto de 2005), admitiu a necessidade de limitação temporal das medidas de segurança. Suplantou, assim, tese contrária do Superior Tribunal de Justiça, que de forma "legalista" vinha aplicando o § 1º do art. 97 do Código Penal em sua literalidade;

12. Com isso, o Supremo Tribunal Federal reafirma sua tendência em naturalizar, em suas decisões, o inevitável e salutar processo de constitucionalização do Direito, fruto do amadurecimento institucional e democrático da nação.

7. Um posfácio

Se não se tolera a privação perpétua da liberdade operada pela Justiça penal, em uma sociedade comprometida com os valores humanos, comprometimento que encontra seu momento maior no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e no catálogo constitucional de direitos e garantias fundamentais, entender que a vedação às penas de caráter perpétuo não se estende aos psiquicamente incapazes é dar azo a discriminações irrazoáveis e odiosas – nos remetendo, inevitavelmente, à discriminação punitiva havida entre o escravo e o homem livre nos longínquos tempos do Brasil-colônia, ou a restrições não menos odiosas e arbitrárias impostas à liberdade dos indivíduos em nossa história mais recente.

É afirmar que os doentes mentais devem se submeter, ad aeternum, à imolação estatal, não obstante tal não seja juridicamente possível quanto aos capazes. É sustentar que "aqui" há uma condição humana a ser tutelada, e "ali" não há. A essência humana não admite tão nefasta segregação.

As ciências penais devem, com máxima urgência, buscar amadurecer a matéria, e para isso devem olhar para o que se produz, atualmente, no Direito Constitucional. E não necessitará cruzar oceanos em busca de formulações estrangeiras, vez que o constitucionalismo brasileiro já aponta elaborações de vanguarda nessa temática. Devem enfrentar e invadir o tema de maneira corajosa, atuando efetivamente no robustecimento do Estado de Direito e na tutela dos ideais humanitários.

Devem cuidar para não incorrer em inversões valorativas, que só põem em risco conquistas históricas, alcançadas ao preço da liberdade e do sangue dos idealistas. Ainda que as gerações pós-regime militar tenham alcançado seu conhecimento de mundo respirando ares de democracia, nunca se deve abandonar a idéia fundamental que a liberdade democrática não nos foi um presente dos deuses ou de homens de bem. Foi uma batalha travada nas ruas, nos corredores e salas à meia-luz. Foi uma conquista que, enfim, teve seu preço.

É o momento de se atentar para estes homens, que jamais podem correr o risco de desfrutar de uma "humanidade menor", em razão de o destino haver lhe reservado alguma incapacidade psíquica. E ao Direito, através das ciências penais (atenta ao aporte constitucional), cumpre tutelar estes indivíduos em sua condição de dignidade.

Do contrário, terão as ciências penais destino próximo ao experimentado pelo Doutor Simão Bacamarte: deverão recolher-se, elas próprias, à Casa Verde, por insanas confessas.

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Texto confeccionado por: Thiago Almeida de Oliveira

Atuações e qualificações: Especialista em Ciências Penais pela Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF (Departamento de Direito Público Formal); Professor da Faculdade de Direito do Instituto Metodista Granbery - Juiz de Fora; Professor do Curso de Especialização em Ciências Penais da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF; Professor do Curso de Especialização em Direito Empresarial e Econômico da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF.

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Direito do Instituto Metodista Granbery - Juiz de Fora; Professor do Curso de Especialização em Ciências Penais da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF; Professor do Curso de Especialização em Direito Empresarial e Econômico da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF.

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