O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - APLICABILIDADE E SUAS (DE) CODIFICAÇÕES

1. Introdução

O presente artigo tem como escopo de buscar traduzir uma (de) cifração do Código Civil Brasileiro que apesar de recente sua implantação, mas nem por isso, teve condições de atender os anseios de contemporaneidade da sociedade. Passou a vigorar em (01/01/2003), e já apresenta-se defasado diante das perspectivas sociais prementes em nosso país.

Tal diploma legal sugere que apesar da idéia de contemporiedade já esta enxertado de novas redações e várias modificações urgem com inclusões através de leis ordinárias para conseguir atender as demandas e novas perspectivas da sociedade.

Objetiva-se ainda com este estudo passar em revista alguns dos vários aspectos da concepção patrimonial-liberalista, que, vitoriosa na Revolução Francesa, deu tom à maioria dos diplomas substanciais da época, a exemplo do que se passou com o Código Civil brasileiro editado em 1916, trazendo elementos de historicidade.

Mais que isso, pretende-se pôr em realce a mudança de perspectiva, que, à luz de transformações sócio-ideológicas advindas, fez proliferar um sem-número de estatutos e microssistemas comprometidos com a valorização dos atributos da sociabilidade, isso implica dizer, uma visão globalizada tentando ter um Código Total. Nessa direção encontram-se, verbi gratia, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil.

Para complementar, ainda traremos a baila dois exemplos em que à função do intérprete, muitas vezes, seguem caminhos distintos e quando tudo aponta que a decisão que tinha tudo para seria unívoca acaba sendo distinta dada à discricionariedade dos intérpretes.

Ainda, tendo como referências duas professoras na figura das personas de Rosane Leal da Silva e principalmente da grande Mestre Bernadete Schleder dos Santos, que em muito, fomentaram e incentivaram a pesquisa de tal temática - diga-se que este texto foi enviado para diversos sites e revistas jurídicas e já obtivemos retorno solicitando autorização para publicação, foi um trabalho árduo de pesquisa, mas que gerou frutos que serão compartilhados com toda comunidade jurídica.

2. Palavras-Chaves:

Sociedade, Código Civil, (De) codificação, Codificação, Constituição Federal, Discricionariedade.

3. A ordem jurídica e algumas de suas premissas das relações interpessoais

Embora o homem deva continuar sendo o centro da atenção, até porque feito à imagem e semelhança de Deus, não deve mais ser concebido segundo o individualismo - quase egoístico - que impregnou a codificação napoleônica e, de resto, os vários diplomas à época promulgados, como o brasileiro de 1916.

Contrariamente, há de ser visto e entendido como submetido ao dever de solidariedade social. A individualidade, pois, tem valor e peso na direta proporção de sua eficácia construtiva e da conveniência ao todo, à coletividade, visto que a liberdade individual tem sua medida na impossibilidade de seus interesses atentarem contra o bem-estar do grupo, travestindo-se em indesejado individualismo.

A idéia de tentar traduzir dentro de um único diploma legal todas as vontades e anseios para ter uma noção de “garantismo” diante das relações interpessoais fez com que tivéssemos uma infinidade de artigos disciplinados, mas que nem sempre são legitimados.

Com efeito, a consciência das transformações havidas em nossa sociedade impõe a releitura dos institutos e categorias jurídicas, hodiernamente, não mais sob os ares do individualismo e patrimonialismo de antão, mas segundo o compromisso ético a que todos estão submetidos, que é o de construir uma sociedade mais digna e justa, fazendo com que os fundamentos e princípios básicos da República saiam do papel. (visão do Estado Democrático de Direito).

4. A suma divisio e seu desprestígio

Apesar de mantida na doutrina a clássica dicotomia do Direito, em público e privado, conforme se infere da maioria dos manuais, apenas pode ser conservada para fins metodológicos e didáticos, com vistas a facilitar aos iniciantes a compreensão da teia jurídica a partir de uma visualização global.

Efetivamente, o ordenamento tem de ser um todo harmônico e congruente, de normas e preceitos, razão pela qual a partição, classificação ou setorização, se levada a extremos, implica riscos à unicidade e harmonia do sistema.

Então, hoje são três os grupos de direito ou de interesse: a) público; b) privado e c) social, todos como partes sincronizadas de um mesmo todo, mas cada uma com suas particularidades.

Tal concepção acima descrita de certa forma é utópica, pois idealizada num modelo supostamente ideal para ser aplicado numa sociedade crivada de desigualdades e de grandes mazelas sociais, mas enfim, exite uma setorização.

5. Realidade, conceitos e valores cambiantes

O Direito não nasce do nada. Brota das realidades do mundo dos fatos, as quais se impõem mesmo contra os códigos, ainda que muitos relutem em aceitar a sua natural força motriz. De tal sorte, o Direito precisa de "maiores aberturas" sociais, como advertiu Piero Perlingieri (1997, p. 1-2).

Infere-se daí que realidade e conceito estão umbilicalmente ligados, coerentemente aparelhados. Do contrário, seriam pífias as conseqüências, e imensas as possibilidades de falência ou de imprestabilidade do complexo normativo.

Impossível pensar o Direito como algo pronto e acabado (tal qual supunham os modelos analítico-conceitualista e positivista). Ao contrário, tem de ser visto como um sistema em construção, móvel, aberto, permeável e sensível à natural evolução dos fatos e às constantes mutações axiológicas. Aí a imprescindibilidade de se considerar a realidade social contemporânea na edição da norma e, sobretudo, a vigente.

Diante desta perspectiva é que se justifica a tão esmerada (dês) codificação em prol de uma Constitucionalização regida por princípios gerais de Direito, onde o interprete tem nessa uma perspicácia maior de alcance diante de seus anseios de conseguir atingir o maior nível do justo. A concepção do alcance da amplitude da Justiça, algo já defendido por Aristóteles antes de Cristo.

Somente assim se poderão compreender seus porquês e objetivos, com vistas a empreender a mais coerente e adequada interpretação, ou até mesmo a eventual substituição do preceito.

Afinal, o divórcio desses dois planos causa na consciência popular aquilo que a doutrina designou de revolta entre os fatos e os códigos (Peluso, 1993, p. 28), capaz de pôr em xeque a legitimidade (efetiva) destes, e de comprometer a eficácia da ordem jurídica.

6. O fenômeno jurídico enquanto interação

Segundo adverte Miguel Reale, Direito não é só norma (como pregava Kelvin), nem só valor (como se pensava à luz do Direito natural). É "uma integração normativa de fatos segundo valores" (1994, p. 119).

À luz dessa visão, segundo a qual os três ingredientes interagem e se relacionam dinâmica e convergentemente, tem-se que a ciência jurídica (sinônimo de jurisprudência no sentido amplo e clássico), ou a dogmática jurídica (como Direito positivado e não como dogmatismo), parte do fato, contrastando-o com valor, a fim de se chegar à norma.

Realmente, o Direito é a normatividade da realidade cotidiana, social (fato), eis que dotada de relevância axiológica (valor), diante do quê acaba se incorporando à dogmática jurídica (norma).

7. Do Estado liberal ao Estado social: breve análise

Sem dúvida, a Revolução Francesa, no século XVIII, foi um divisor de águas na história da humanidade.

Os ideais libertários e a efervescência cultural, artística, social, filosófica, política etc. fizeram nascer nova consciência nos povos, a partir da ocorrência de um sem-número de transformações.

Instituíram-se, aí, a supervalorização do homem (individualismo, liberalismo) e a delimitação dos limites invasivos a que o Estado haveria de se circunscrever. Noutros termos, floresceu o Estado de Direito.

O liberalismo da época apregoava a auto-suficiência e o hermetismo do Direito emanado do Estado. Supunha-se a neutralidade dos preceitos que o jurista devia seguir. O ser humano era visto como um fim em si mesmo, sujeito ou titular de direito (aí a conotação patrimonialista), em nível de abstração que ia às últimas conseqüências.

As noções de igualdade pressupunham isonomia meramente formal ou abstrata. Desse estado de coisas irrompeu a necessidade da adoção de filosofia diversa, menos individualista e mais funcional, pela qual a proteção da pessoa, individualmente considerada, só fazia sentido se dentro dos limites do razoável, isto é, desde que não se assentasse no egoísmo. Ora, o Direito não pode prestigiar o individualismo nem permitir que a esse título o forte se sinta legitimado a oprimir o fraco. Por isso, é antiga a censura ao individualismo (Duguit, [19--]. p. 178).

Como se diz, a ciência jurídica "se determina pelo que é útil à sociedade", sempre impregnada pelas "gotas de óleo social" (Gomes, 1980, p. 2). Nada obstante, o Código Civil de 1916, seguindo a tradição desencadeada pelo modelo francês, prestigiou o individualismo voluntarista, o liberalismo político-econômico reinante no século XIX. Mas, como as exigências socioculturais daquela época se alteraram, impôs-se a necessidade de mudar o enfoque (Gomes, 1980, p. 6).

A nova concepção, a orientar a leitura dos preceitos, nada tem de arbitrária ou aleatória, nem se traduz em exercício do gosto pessoal. Diversamente, sujeita-se às linhas axiológicas traçadas pela Constituição Federal, de índole confessadamente social (segundo alguns, neoliberal).

Aliás, aí está a definição dos princípios fundamentais da República e garantias elementares das pessoas. De corolário, o compromisso interpretativo não pode ser outro que não o obediente às diretrizes consagradas em nossa Constituição Federal.

8. O Direito Civil em novo perfil

Foi no calor do individualismo, do exacerbado sentimento libertário, especialmente a partir dos importantes acontecimentos do século XVIII (a Revolução Francesa; a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, etc.), que brotaram dois anseios:

Limitar o poder político do governante, submetendo-o também à legalidade ("não" ao Estado opressor; assegurar autonomia aos indivíduos, principalmente na órbita econômico-patrimonial ("sim" à liberdade e autonomia do homem). Ali rompia-se com os postulados do Ancien Régime, vigentes desde o final da Idade Média, e abria-se a denominada Era Moderna, sob os plenos influxos do Estado liberal.

Para essa consecução, incrementou-se o constitucionalismo, fenômeno entendido como a predominância de uma Constituição ordinariamente escrita, na qual estivessem consagrados tanto os direitos fundamentais do cidadão quanto as vedações ao Estado, tal qual acentua Canotilho (1993, p. 64).

Mas, as Constituições que se seguiram praticamente não editaram normas que se referissem às relações entre particulares, e se limitavam a frisar o sentido do Estado mínimo (e em obediência ao anseio de limitação do poder político do Estado).

Deixaram para os Códigos (compromissados com o subjetivismo) a regulação dessas matérias, consoante os nortes do iluminismo (autonomia e individualismo do homem). Mas a avidez pela apropriação, posse e dominação regeram as legislações infraconstitucionais, em exata simetria com aqueles ideais. Assim anota Lobo Netto (2001, acesso em 2 de maio):

Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento público [....]. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos (2), é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado.

Com essa omissão, a ordem constitucional possibilitou aos Códigos Civis que haurissem status de "constituição" do Direito Privado, "constituição" do homem comum (e liberal, acresça-se). Essa hegemonia por vezes permitiu ilações de que a Constituição deveria ser interpretada segundo o Código Civil, não o contrário. Logicamente, o tempo se encarregou de mostrar o erro dessa perspectiva.

9. Do ontem (1916) ao hoje: notas gerais

Na abordagem do nosso Novo Código Civil identifica-se dois fenômenos que se complementam: a Constitucionalização e a Fragmentação do Direito Civil.

Diagnosticaremos em linhas gerais tais perspectivas acima descritas, porém, evidente a possibilidade a fragmentação que em normas pragmáticas são estimuladas a criação de leis especiais, fragmentando assim o chamado processo de (dês) codificação do Direito.

O Código Civil de 1916, a exemplo de todos os demais oitocentistas, veio fiel à tradição romano-germânica, não só refletia a tendência de codificação, como trazia em si os matizes de então, em especial os valores individualistas, liberalistas, materialistas etc. Afinal, imperava - com todo vigor - a noção de Estado liberal.

Por exemplo, as inúmeras disposições que originariamente nortearam o Direito de Família ilustram quanto o legislador se preocupou com os aspectos patrimoniais, a ponto de reservar diminuta atenção a questões de maior nobreza, como as pertinentes à pessoa dos cônjuges, ao seu estado civil, aos seus direitos e obrigações etc.

Ainda como exemplo o divórcio não era concebido, tampouco as uniões estáveis fora do casamento. Este era gerido segundo o patriarcado, e entre os cônjuges não havia isonomia. A relação paterno-filial se inspirava quase que exclusivamente na consangüinidade, enquanto que o aspecto afetivo, o mais importante, à ocasião sequer era cogitado.

Tampouco, se pensava na igualdade dos filhos (do casamento e dos fora dele). As preocupações com os rebentos também pendiam ao sentido patrimonial, notadamente quanto à sucessão. O matrimônio era estimado mais como agrupamento de bens do que de pessoas ligadas por razões imateriais.

A propriedade era compreendida como direito absoluto, ou quase isso, de tal modo que o direito do senhor ou amo em nada se esmaecia, ainda que o domínio - ou a forma como ele era exercido - estivesse a beneficiar apenas a si próprio, em detrimento da sociedade.

A função social da propriedade nem de longe era sobrelevada. De igual, a atividade negocial (inclusive a societária) tampouco se sujeitava aos ditames da funcionalidade. Os consumidores não eram tomados como menos suficientes, não desfrutavam da proteção que têm hoje (Meirelles, 1988, p. 87-114).

Todavia, as transformações pelas quais o país passou nas últimas décadas, nos campos social, cultural, político, econômico, tecnológico, industrial etc., contribuíram para que os operadores do Direito empreendessem releitura da legislação pátria, com vistas à atualização e ao atendimento de suas finalidades.

O Estatuto Civil, comumente distinguido com a honraria de ser o centro maior dos preceitos intersubjetivos, perdeu a primazia. O surgimento de novos - e mais complexos - problemas de convívio social expôs a fraqueza do sistema codificado, sua obsolescência, sua inadequação aos tempos que correm.

Como que numa crise de codificação, verificou-se a pulverização de diplomas avulsos e especiais (às vezes mal denominados de "código", como o CDC), pluritemáticos ou multidisciplinares, enfatizando novas categorias de interesses, como os individuais homogêneos, coletivos propriamente ditos e difusos, todos denominados sociais.

A par disso, cresceu a consciência de que o Estado mínimo quase sempre presta desserviço às pessoas, especialmente às menos favorecidas pela sorte, na medida em que os mais validos, os substancialmente desiguais, sempre recebem favores em detrimento dos outros.

Notou-se que o Estado precisa intervir nas relações particulares, restringindo a vontade e autonomia individual, equilibrando as equações materialmente distorcidas. O intervencionismo (na liberdade e autonomia individuais) e o dirigismo (na seara contratual, impondo certos e inarredáveis paradigmas), de resto, foram traços marcantes dessas recentes leis.

Considerando-se os desdobramentos dados a partir da Constituição Federal de 1988 houve uma desvinculação da seara patrimonialista do Código Civil idéia consagrada desde o século XX e passou a privilegiar o desenvolvimento humano e principalmente a dignidade humana.

10. A constitucionalização do Direito Civil

O termo "constitucionalização" não é sinônimo de "publicização". Constitucionalização do Direito Civil significa fenômeno pelo qual a ordem civil, ordinariamente privada, é submetida às diretrizes da Lei Maior, direta ou indiretamente.

Não se cinge, portanto, àquelas situações em que há regra constitucional regulando, específica e diretamente, assuntos afeitos à ordem infraconstitucional. Mais que isso, preconiza a submissão a que toda sistemática civil se sujeita, em sede hermenêutica.

Enunciam obediência restrita às diretrizes, delineamentos e pautas axiológica traçadas pela Carta Política. Pois, não mais há dúvida de que é o Direito Civil que deve ser interpretado segundo a Constituição, jamais o contrário.

Já a tal publicização do Direito Civil, em que pese equivocadamente dada como termo equivalente, trata-se de fenômeno menor, que se configura com a mera intervenção do Estado na ordem privada, restringindo ou dirigindo a atuação das pessoas.

Porém, uma ressalva se impõe: a intromissão, por mais justificada que seja, não terá o condão de transformar relação ontologicamente privada em pública, pelo só fato da intervenção (Lobo Netto, 2001, p. 2-3, acesso em 2 de outubro 2006).

À constitucionalização propriamente dita, filia-se a civilística moderna, obediente às linhas ou vetores gerais instituídos pela Carta da República, dentre os quais sobreleva o da dignidade da pessoa humana (CF., art. 1o, III, e art. 170, caput); o do prestígio aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa (art. 1o, IV e art. 170, caput, VIII e parágrafo único).

O que reforça a secular máxima de que todo poder emana do povo (art. 1o, parágrafo único); o que enuncia o propósito inarredável de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3o, I), na qual haja justiça social (art. 170, caput), o que deseja garantir o desenvolvimento nacional (art. 3o, II); o que promete erradicar a pobreza, a marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3o, III e art. 170, VII e VIII) o que estatui os princípios da propriedade privada (art. 170, II); da função social da propriedade (da propriedade empresarial ou jurídica: III); da livre concorrência (IV); da defesa do consumidor etc.

E como o homem vive em meio a seus semelhantes, igualmente merecedores de proteção jurídico-social, o princípio da isonomia, é óbvio, traduz-se num daqueles valores fundamentais da República, esculpidos na tábua axiológica estatuída pela Carta Constitucional brasileira.

Afinal, é evidente que a liberdade coletiva precisa mesmo delimitar a autonomia individual, a esta impondo limites e exigindo comportamentos que materializem a solidariedade (objetiva) - e a lealdade - social (Nalin, 1988, p. 173-210).

Desfraldada pelos ventos desse roteiro evolucionista, em 1988 foi promulgada a atual Carta Constitucional, que promoveu sensível metamorfose no Direito substantivo e no próprio derivado a partir da adoção do modelo Estado Democrático de Direito.

Atendendo a grita das camadas sociais mais desvalidas, fixou planilha axiológica de cunho socioprotetivo, incorporando cariz social, e ocasionando, por via reflexa, o esmaecimento de bases individualistas e materialistas que permearam a época da edição do Diploma civil de 1916. Observe-se esta doutrina (Ramos, 1988, p. 15):

[...] a Constituição Federal brasileira de 1988 foi levada a refletir, em várias de suas normas, um perfil solidarista e intervencionista, atendendo, ao menos formalmente [...] [a] pressões sociais, na busca de mecanismos capazes de suprir as necessidades dos cidadãos, em especial dos excluídos... [coisa] que justifica a sobrevalorização do interesse social [...].

Nessa perspectiva, sem embargo da estrutura codificada de 1916, que se manteve na linha ideológica originária, brotou uma gama enorme de microssistemas multidisciplinares, como o da Lei n. 8.078/90, voltados ao enfrentamento dos problemas vividos nas cidades, decorrentes do êxodo rural ocorrido na metade do século recém-vencido. Neles, o mote filosófico foi o social, infenso aos exageros do individualismo de outrora.

Verifica-se que a Constituição de maneira geral passou a ser o foco de informações e não mais o Código Civil, sendo que este ultimo passou a ter uma função intermediária entre a própria Constituição e os microssistemas.

11. Pautas axiológicas da República e despatrimonialização

Com o advento da Carta de 1988, os fundamentos sucumbiram ao sentido social aí adotado, aos ideais de solidariedade, socialização etc. O homem passou a ser valorizado não pelo ter, isto é, pela sua aptidão de possuir acervos econômicos, mas pelo ser que toda pessoa representa, seja ou não dotada de posses (Meirelles, 1988, p. 91-95. 37

A propósito desse rito de passagem, do liberal para o social, a Constituição Federal vigente logrou a submissão das leis infraconstitucionais à filosofia social, humanitário-solidária, que norteou a Lei Maior, estabelecendo aos operadores o rumo a seguir: defesa do social em vez do culto cego e egoístico ao individualismo vigorante ao tempo do Século das Luzes.

Nesse Texto, repita-se, consta que "a República Federativa do Brasil", composta por seus membros federativos, "constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos" (art. 1o), dentre outros, os seguintes: "a dignidade da pessoa humana" (III), "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (IV). A par disso, no seu art. 2o encontra-se preconizada a regra básica, a da "independência e harmonia dos Três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário" (art. 2o). No art. 3o estão confessados os "objetivos fundamentais" da Nação, de "construir uma sociedade livre, justa e solidária"

(I), "garantir o desenvolvimento nacional"

(II), "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais"

(III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação"

(IV). Ao lado dessas diretrizes, coordenadas ou vetores fundamentais (axiológicos) do Estado de Direito brasileiro, encontram-se disciplinados outros princípios gerais, de igual obrigatoriedade, tais como: "prevalência dos direitos humanos" (art. 4o, inc. II), "defesa da paz"

(VI), "solução pacífica dos conflitos"

(VII), "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade"

(X), "igualdade efetiva das pessoas" (art. 5o, caput), "inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade" (caput), "à consciência e à crença"

(VI), "à intimidade, à vida privada e à imagem das pessoas"

(X), "ao sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas"

(XII), "função social da propriedade" (XXIII e art. 170, III), "promoção da defesa do consumidor”.

(XXXII e art. 170, V), "direito de petição" (XXXIII, letra A), "inafastabilidade do Poder Judiciário (XXXV), respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada”.

(XXXVI), "devido processo legal" (LIII, LIV e LV), "presunção de inocência" (LVII), "assistência judiciária aos necessitados"

(LXXXIV), "valorização do trabalho humano e da livre iniciativa" (art. 170, caput), "existência digna" (caput), "justiça social" (caput) etc. (Slawinski, 2000, p. 77).

Aí está, em linhas breves, o norte que a Lei Maior impôs a todo hermeneuta ou operador jurídico. Nenhuma interpretação poderá frustrar os objetivos da nação brasileira, nem mesmo em nome das regras da especialidade, temporalidade etc. Aliás, os princípios - porque fundamentais, básicos, genéricos e supremos - se sobrepõem às normas (Passos, 2001, acesso em 2 de maio).

12. A funcionalização do Direito e o seu sentido promocional

As mudanças experimentadas pela sociedade reverteram a perspectiva de outrora, deslocando a "primazia do individual para o coletivo; da vontade para a norma jurídica; da liberdade para a cooperação [...]" (Justen Filho, 1987, p. 39). O homem, então, valorizou-se não por suposta individualidade formal e egoística, mas pela sua substância e integração na coletividade.

Teve de se sintonizar com seus (dela) interesses gerais (considerados a partir do que a maioria entende como tais). Daí porque as atividades sociais ou econômicas das pessoas, os bens que os complementam, as regras jurídicas, enfim, têm de ser compreendidas pela sua "funcionalização", pela sua legítima, escorreita e regular prestabilidade jurídico-social, mediante aferição conforme a Constituição Federal e as suas pautas axiológicas, tradutores dos fundamentos e objetivos da nação brasileira (Justen Filho, 1987, p. 39).

Como se vê, a "função promocional do Direito", característica do Estado social, destina-se a fazer com que os "fins" e "objetivos" republicanos não fiquem confinados ou estáticos no corpo da Lei Maior do país. Para tanto, vale-se de mecanismos (sanções premiais ou propriamente punitivas) voltados à consecução daqueles desideratos.

13. A socialização e a solidarização do Direito

Tais fenômenos estão ligados, como se fizessem parte do mesmo contexto. Aliás, a própria sociologia define a "socialização" como o "sentimento coletivo, da solidariedade e do espírito de cooperação nos indivíduos associados", um "processo de integração mais intensa dos indivíduos no grupo" (Ferreira, 1986, p. 1602).

Já a "solidariedade", é entendida como o "sentido moral que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e às responsabilidades de um grupo social, de uma nação, ou da própria humanidade. [...] relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada [um] [...] se sinta na obrigação moral de apoiar o(s) outro(s)" (Ferreira, 1986, p. 1607).

Tendo a Constituição Federal incorporado em sua essência valores sociais, próprios do Estado social, obviamente impôs a todos os súditos obediência aos ditames da solidariedade, a fim de que realmente se possa edificar uma sociedade justa (art. 3o, inc. I, dessa Carta).

Melhor dizendo, anunciou que os indivíduos hão de procurar a satisfação de seus interesses particulares com liberdade, mas de modo que os harmonizem com o sentimento que a comunidade tem acerca de bem comum.

Mais que isso, todos têm de buscar, como num somatório de forças, sem boicotes e subterfúgios, o atendimento dos motes éticos e funcionais do Direito, como preconiza a Constituição Federal, porquanto destinados à realização dos objetivos e fundamentos da pátria.

O feixe normativo que habita o topo da pirâmide hierárquico-jurídica condiciona as pessoas, bens, categorias e institutos ao cumprimento de suas funções ou finalidades que o justificam.

A socialização, ou seja, a priorização dos valores socioéticos, se traduz em mandamento ou direção a ser seguida, consoante regras - as mais básicas ou simples - de solidariedade (cooperação, convergência, autodeterminação moral e submissão aos interesses legítimos da sociedade).

Ademais, essa socialização se confunde com a inafastabilidade do Estado (social, participativo, distributivo) no policiamento diuturno dos atos ou fatos jurídico-sociais, de modo preventivo (ou promocional) ou repressivo (ou punitivo). Nessa esteira, o Direito Privado teria [...] perdido [e perdeu] o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para "socializar-se", como se costuma dizer [...]. Essa "socialização" há de permear todos os institutos do Direito Privado [...] (Giorgianni, 1998, p. 49).46 Veja-se, a ensinança de Ascensão (apud Nalin, 1998, p. 177):

[...] Em toda a sociedade deve haver uma solidariedade que implique que a atuação de cada um tenha reflexos positivos na ordem global. “Pressupõem-se que cada um, no uso de sua autonomia, beneficie o conjunto”. Enfim, "a pessoa deve agir, não apenas com os outros, mas para os outros" (grifo do autor).

A "socialização é o antônimo desse" indigitado "patrimonialismo." Exprime o contrário daquela filosofia individual-liberalista e neutral, ou seja, corresponde ao já anunciado fenômeno da constitucionalização (Nalin, 1998, p. 184) (ou publicização, para alguns).

Outrossim, para pôr em prática o novel desiderato da República, todos os cidadãos - e o Estado - têm de exercitar a solidariedade (no seu grau mais verdadeiro), sob pena de se configurar comportamento - omissivo que seja - aético, amoral, indesejado, injurídico.

14. O Novo Código Civil: atual ou obsoleto?

O fato de ter tramitado nas Casas de Leis deste país há quase trinta anos, desde os vários anteprojetos e projetos, pode até induzir suposta idéia de obsolescência.

Em verdade não houve grandes mudanças na vida em sociedade, com a implantação do Novo Código Civil brasileiro, pois o que realmente aconteceu foi que após certos costumes já terem petrificado diante da norma a época escassa e ignorante aos novos costumes, fizeram com que houvesse uma cristalização, no corpo do Código diante da doutrina já construíra ou do que a jurisprudência já consolidara.

Tanto assim que muitos questionam sua prestabilidade para os dias de hoje, sendo que diante da própria aplicabilidade e racionalidade, o novo Diploma pouco avanço traria, pois as relações sociais em consonância com o Direito são crescentes e avançam rapidamente.

Assim, também, observa-se que em muitos temas se quer foram abordados diante da perspectiva de conhecimento que se dominava até então são exemplos: comércio eletrônico, relações por internet, relações homo afetivas, experiências genéticas, etc. Se põem em dúvida a eficácia do Codex para a regulação da maioria dos problemas atuais.

Argumentando diante de tal situação não sei se seria adequado, hoje, fazer um novo Código, até porque a experiência amealhada propicia condições para que se enfrentem os "desafios da sociedade contemporânea", "pós-industrial, complexa e pluralista, em que a revolução da Biotecnologia e as conquistas da Medicina criam" mais "desafios para os quais" se mostraram insuficientes as concepções consolidadas nos séculos passados, idéia fundada pela própria historicidade.

Nessa linha encontram-se críticas que o acusam de ser insuficiente para regular as procriações in vitro, o transexualismo, a engenharia genética, a rede mundial de computadores – internet, etc.

Realmente, temas por demais atuais como o "transplante de órgãos", o "projeto genoma" e a "clonagem" (Fachin) não povoam esse Codex. Em resposta, então á época o ministro Moreira Alves aduz que temas novos ou novíssimos, como tais, ainda não suficientemente solidificados, não devem mesmo fazer parte de um Código, onde não há lugar para experimento.

Ponderando que o mais importante não é ser contra ou favorável essa iniciativa, Fachin vê coerência na preocupação nela contida, de regulamentar apenas questão mais solidificada, propositalmente deixando fora as que ainda se constituem em novidades mal-sedimentadas.

Porém, (Fachin) lamentou o fato de o legislador não ter ido além de meramente normalizar o que hoje já se consagrou como relevante. Para ele, deveria tê-lo feito também a respeito daquelas questões que, numa rápida mirada, se afiguram relevantes a que os desfavorecidos pela sorte possam atingir sua alforria da sina de viver sem o mínimo de dignidade humana.

Miguel Reale, quanto às críticas sobre o Direito de Família, sustentava que a nova ordem encontra-se congruente com a realidade atual, notadamente porque atualizada ao longo dessas décadas de discussão, inclusive com as inovações constitucionais de 1988, consagrando, exempla gratia, a) a total igualdade dos cônjuges; b) a igualdade dos filhos, vedando qualquer qualificativo discriminatório e c) o ostensivo reconhecimento da "união estável", com asseguração da entidade familiar e dos companheiros.

Em outro ponto, anota que o Código novo incorporou as mudanças instituídas pela Constituição da República, adaptando-se "aos novos preceitos, à nova Lei do Divórcio", aos nortes da "lei de usucapião especial", "à igualdade dos cônjuges", indo "além [...] do Estatuto da mulher casada" etc.

Não é demais considerar, mesmo en passant, que até o Código do Consumidor recolheu idéias então já integrantes do esboço civilista que peregrinou pelas Casas Legislativas do país.

Logo, afiguram-se um tanto questionáveis as críticas assacadas ao Novo Código, isto é, de que seria "perigosamente 'falho' e 'indefinido' (quanto à alusão à função social do contrato), [...] 'omisso' (quanto a temas polêmicos), [...] 'ultrapassado' e, inclusive, 'ignorante' (quanto à técnica das cláusulas gerais) [...]". (Costa, 2001, acesso em 2001). Ora, nele foi adotada a sistemática de se legislar mediante o emprego de termos de vagueza proposital.

Por exemplo, optou-se por emitir diretrizes, coordenadas genéricas segundo os nortes da Constituição Federal (até mesmo pela atualização e compatibilização operadas no Senado, onde recebeu mais de trezentas emendas), tais como:

Homenagem à boa fé objetiva (art. 422), comportamentos éticos conformes com os usos do tráfico (art. 112); função social da propriedade, do contrato (art. 421); abuso ou desvio da pessoa jurídica (art. 50) etc.

Com isso, lançou mão de "linguagem de tessitura intencionalmente 'aberta', 'fluida' ou" ampla, a fim de que, por uma leitura diuturna (atividade criadora), seja possível mantê-lo historicamente em sintonia com o mundo dos fatos, realizando o bem comum e a justiça social (Costa, 2001, acesso em 10 de maio).

Portanto, afigurou-se oportuna a promulgação do Novo Código. Importantes mudanças a ele se deveram algumas, como visto já, incorporadas pela Carta de 1988.

Outras decorreram da própria evolução dos fatos, das discussões em torno desse Texto e, também, de demais leis recentes. Desse modo, e porque o sistema do Código se encontra aberto à complementação diuturna, especialmente pelos operadores do Direito, não procede à crítica de que seria arcaico.

15. O Direito Privado: unificação?

Sem adentrar à quase centenária discussão acerca da unificação ou não do Direito Privado, calha lembrar que já em 1942 o professor Cesare Vivante se ocupou com a dúvida sobre a reunião, num só diploma, do Direito Civil e do Direito Comercial, recuando após concluir como desaconselhável a idéia (Hentz, 2000, p. 15).

Poderiam supor os menos avisados que o Novo Código Civil teria contemplado suposta unificação, porque nele foram insertas regras sobre a atividade empresarial, as pessoas jurídicas ditas mercantis e, na parte especial, instituído capítulo novo, rotulado de "direito de empresa", disciplinando os empresários, as empresas e as modalidades de pessoas jurídicas (as associações e sociedades, estas subdivididas em simples ou empresariais).

Nada obstante, tal unificação jamais se deu. Quando muito, operou-se unificação da parte geral das obrigações, em prol de uma teoria geral do direito obrigacional, segundo o próprio arauto do Novo Código (Reale, 1990, p. 5).

16. O Novo Código Civil brasileiro e seu perfil axiológico

Se a sociedade era agrária nos idos da edição do Código de 1916, ostentando economia centrada na atividade produtiva rural, com o fenômeno da industrialização vieram o êxodo rural, o inchamento das cidades, os problemas de habitação, a falta de emprego etc., problemas que provocaram, em 1963, a edição do Anteprojeto do Novo Código Civil, pelas mãos de Orlando Gomes (e de um Código das Obrigações).

Ante o decurso de tempo, tal Anteprojeto acabou reformulado (ou substituído) em 1969, por nova Comissão, capitaneada pelo professor Miguel Reale (e composta pelos não menos ilustres José Carlos Moreira Alves [Parte Geral]; Agostinho de Arruda Alvim [Obrigações]; Silvio Marcondes [Direito de Empresa]; Ebert Vianna Chamoum [Direito das Coisas]; Clóvis do Couto e Silva [Direito de Família] e Torquato Castro [Direito das Sucessões]) (Reale, 1999, p. 2).

De seus trabalhos, surgiu em 1975 o Projeto cognominado 634/75 (e, mais tarde, 634-B). Sua filosofia era predominantemente social, seguindo as tendências que à época já eram evidentes (tanto que na Itália já havia sido editado Código Civil nessa direção). Parafraseando Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a posição adotada pela Comissão, no Projeto, foi "evolucionista" e congruente com a "nova realidade social" (da época).

Depois de longa discussão na Câmara dos Deputados, onde o número de emendas foi elevado, o Projeto acabou aprovado em 1984, incorporando as mudanças inseridas por via de outras leis (como a de usucapião especial e de locação), tendo, enfim, sido encaminhado ao Senado Federal. Aí, sobretudo em razão da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, seu trâmite sofreu solução de continuidade, até para que se sentisse o alcance das mudanças constitucionais e se evitassem incompatibilidades entre os dois diplomas.

Como a Constituição Federal de 1988 ratificou o "sentido social" que o Código já incorporara, com algumas poucas mudanças atualizadoras (em especial no Direito de Família), acabou, depois de muitas discussões e trezentas e trinta e duas (332) emendas incrementadas pelo Senado (Moreira Alves, 2001, acesso em 5 de maio), aprovado em 26 de novembro de 1997 (Reale, 1999, p. 5).

Em 1999 retornou à Câmara dos Deputados, onde as emendas senatoriais foram referendadas em agosto de 2001. Com a redação final, o plenário votou e o aprovou em dezembro de 2001, com algumas emendas ou corrigendas à redação. Finalmente, foi o Projeto convertido na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no DOU do dia seguinte, a qual instituiu o Novo Código Civil brasileiro, o que entrará em vigor após a vacatio legis de um ano (em janeiro de 2003), segundo preceitua seu art. 2.044.

O Diploma conservou, tanto quanto possível, a estrutura do Código de 1916, e vem com uma parte geral, na qual a novidade maior se circunscreve à unificação da teoria geral das obrigações. A parte especial é composta pelos livros das obrigações, da empresa (aqui uma novidade), das coisas, da família e das sucessões (Reale, 1999, p. 4-6).

Foram incorporadas as noções de função social do contrato, cláusulas gerais de cunho ético (orientadoras do juiz e capazes de abrir o sistema). “Foram, ainda, regulamentadas novas técnicas, como a da desconsideração por abuso da personalidade jurídica (art. 50), do estado de perigo”, do abuso do direito, da função social do Direito e da propriedade, do prestígio à boa fé objetiva, da homenagem à ordem pública e de novos paradigmas contratuais ou figuras contratuais etc. (Aguiar Júnior, 2001, acesso em 5 maio).

17. O princípio da socialidade

Tantas vezes se afirmou que à época do Código Civil ainda vigente, do Estado liberal, o individualismo e o liberalismo grassavam, razão pela quais os valores da pessoa individual eram superestimados, em detrimento dos interesses gerais da coletividade.

Isso se explicava pelo fato de que o homem pré-Revolução Francesa, oprimido pelo soberano eclesiástico ou monárquico, ao se sentir alforriado, tomado só pelos ares da igualdade e da liberdade (não pelo compromisso com a fraternidade, que também é pauta desse movimento transformista), reputava que a propriedade (ou o direito de acessá-la) seria fundamental à realização humana, daí recrudescendo os sentimentos egoísticos.

Mas, logo a pragmática evidenciou que o esquema individualista tinha de ser revisto, porque o ser humano, a despeito de ser tido como o centro dos interesses, não pode ser individualista, guiado por sentimentos egoísticos.

Deve, antes disso, assumir a condição de membro da comunidade, de compromissado com a prioritária proteção dos valores da coletividade, com o que também os individuais legítimos. Equivale a dizer: o bem-estar individual deve se harmonizar ou se condicionar ao bem-estar geral, como, a propósito, preconiza a Constituição Federal vigente.

Impelido por idêntica concepção, sobreveio o então Projeto do Código Civil, que, incrementado pela Carta Política de 1988 e pela instituição do Estado social, priorizou o "sentido social", abandonando o liberalismo de outrora. Aliás, "se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da sociabilidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana", realça Reale (1999, p. 7-8).

Não foi por outra razão que a função social do Direito, do contrato, da propriedade, se impôs como um dado geral, fundamental, ao manejo dos direitos subjetivos (estes, portanto, não mais como simples produto do poder da vontade individual), impedindo que o contratante auto-suficiente se imponha abusivamente ao mais fraco, ou o proprietário se comporte - à frente de seus bens - de modo arbitrário e acintoso, frustrando a função social que justifica tais condições (Aguiar Júnior, 2006, acesso em 15 de setembro).

Nesse propósito estão os vários comandos sancionadores do uso abusivo ou irregular do direito subjetivo, em especial o seu art. 187. Enfim, a sociabilidade é traço marcante ou predominante no Código vindouro.

Tanto assim que cunhou e valorizou o conceito de posse-trabalho (ou pro labore), submeteu o direito de propriedade à funcionabilidade, aos interesses gerais como limitadores da individualidade, dentre outras inovações. Miguel Reale, retruca as críticas de que essa filosofia social acabaria "gerando a massificação e sacrificando a individualidade", dizendo: "trata-se de tolice tão evidente que não merece nem comporta discussão" (1999, p. 15).

De resto, a opção pelo social não só é tendência jurídica mundial, porquanto fundamental à realização dos valores básicos das pessoas, como é necessária ao combate de posturas arrimadas no vício do "jeitinho", do "oportunismo", da "esperteza", da prevalência dos poderosos.

Atende, enfim, aos reclamos de justiça social, distributiva, abominando a ganância dos que se acostumaram com códigos e leis utilizadas como instrumentos de dominação. Afinal, e parafraseando o eminente professor Fachin, o Direito deve ser tomado como "a serviço da vida" (Fachin, 2000, p. 15), ou seja, tem de priorizar a valorização da ética, o uso regular dos direitos e a solidariedade social.

18. O princípio da eticidade

É de todos sabido que a representação silogística da atividade judicante, ainda que porventura proveitosa à explicação simplista de como certos raciocínios jurídicos ocorrem (aptos a situações sem nenhuma complexidade, quase aritméticas), tem sido ruinosa no mais das vezes, por servir de muleta a muitos operadores do Direito que se limitam à autômata função de realizarem meros esquemas lógico-dedutivos, talvez pela ingenuidade de suporem que a solução sempre estaria pré-fabricada na legislação.

Ora, como as próprias regras contêm palavras ou conceitos de conteúdo e alcance indefinidos, que diuturnamente têm de ser decifrados por quem as opera, sua construção e reconstrução não se exaurem no escrito nem em qualquer exegese padronizada.

A bem da verdade, muitos daqueles dados estão estreitamente ligados a noções de moral, ética, boa fé, honestidade, lealdade, confiança, razão pela qual é imprescindível a contínua interação - interpretação - desses motes, como induz a sistemática do Novo Código.

Com efeito, admitindo a não-completude do sistema positivo, traça um sem-fim de diretivas, por meio de conceitos propositalmente vagos e cambiantes, para que o hermeneuta se encarregue, respeitando os vetores ratificados no Texto Constitucional, de realizar a necessária atualização da ordem positiva, a fim de mantê-la rente e congruente com a realidade - e com os anseios - sociais. Eis a lição de Miguel Reale (1999, p. 39):

Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios ético-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa e eqüitativa. [...] por mais que o legislador seja sábio e tecnicamente bem informado, jamais lhe será dado prever todas as ocorrências, insurgências e recorrências da vida jurídica, tornando-se necessária a salvaguarda da eqüidade, na dupla acepção dada por Aristóteles a esse termo, ou seja, como instrumento de interpretação das normas jurídicas segundo sua adequada e prudente medida, e também para suprir lacunas inevitáveis no corpo da legislação.

Não se imagine que, na esteira da literalidade do art. 127, da lei processual civil, o juiz apenas poderá lançar mão da eqüidade quando a lei, prévia e expressamente, o autorize. Isso só será necessário "nos casos em que o juiz deva aplicar a eqüidade" afastando-se do texto legal. Mas, como "meio de interpretação da norma legal, para a justa aplicação ao caso concreto [...], não depende de autorização expressa do legislador" (Barbi, 1986, p. 521).

Enfim, como arremata Reale, "o que mais importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam se ordenam e se sistematizam" (Reale, 1999, p. 8). Esse Diploma tem "base ética", pois valoriza a correção de comportamento, a probidade, a retidão, a solidariedade social, o bem-estar comum, o apreço à pessoa humana, o uso racional dos institutos e categorias jurídicas etc.

19. O princípio da operabilidade

Como acentuado pelo professor Miguel Reale, optou-se por sacrificar alguns aspectos teóricos em prol de maior prestabilidade empírica da norma. Lembra ele, invocando Jhering, que "o Direito é feito para ser executado", e o que não cumpre esse papel "é como chama que não aquece, é luz que não ilumina" (1999, p. 8).

Realmente, não basta um código que traduza os mais atualizados e rebuscados conceitos jurídicos. Terá de ser eficiente e efetivo para regular, a contento, os problemas do cotidiano. É fundamental que guarde pertinência e prestabilidade ao enfrentamento dessas questões. E essa preocupação foi constante na Comissão encarregada do então Projeto do Código.

Miguel Reale, explicou que diante desse propósito, toma a controvérsia existente em torno da diferenciação entre decadência e prescrição, para concluir que, em vez de adentrar ao âmago das mais elevadas abstrações teóricas, o Novo Código preferiu ir diretamente ao assunto, separando uma da outra, de modo a evitar as perplexidades e as decisões controvertidas que são vistas no atual estágio (1999 p. 9-11).

Concluindo, esse civilista exortou que o objetivo foi elaborar um Código que funcione realmente, que seja realizável na prática ainda que para isso a cientificidade tenha eventualmente perdido algum espaço.

20. Princípio da concretude

Essa regra, também denominada "concretitude" (no dizer de Reale), de certo modo se imbrica com a anterior. Ambas objetivam a efetiva prestabilidade da regra jurídica, sua aptidão concreta à regulação dos casos que decorrem do dia-a-dia.

É certo que o legislador, diferentemente do julgador, cria a regra para os casos em geral, segundo a característica da generalidade. Sem embargo disso, deve - tanto quanto possível - legislar com vistas a alcançar as pessoas, concretamente.

A abstratividade da lei, pois, deve ser entendido não como um culto às abstrações, uma falta de compromisso com a realidade, mas apenas como uma função da norma, que nasce para atingir fatos futuros (aí o sentido de abstrato), ou seja, que irão ou não acontecer.

Por essa razão é que se afirma não fazer sentido algum legislar tendo em mente situações ou pessoas ideais, com os olhos cerrados para os fatos e agruras da sociedade. Por mais bela e bem-elaborada que seja a legislação valerá unicamente pela sua funcionalidade, aptidão e prestabilidade para enfrentar e resolver, com justeza e pertinência, os problemas do mundo dos fatos. O respeito elucida Miguel Reale (1999, p. 12).

Concretude, que é? É a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, para um indivíduo perdido na estratosfera, mas, quanto possível, legislar para o indivíduo situado: legislar para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar.

Quer dizer, atender às situações sociais, à vivência plena do Código, do direito subjetivo como uma situação individual; não um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta.

Aliás, a troca das abstrações legais pela concretude denuncia o rumo que o Direito precisa tomar. Consoante Luiz Edson Fachin (2000, p. 88-89), a "tendência contemporânea é o abandono dessas concepções abstratas e genéricas", quanto aos "titulares de direito" e também "àquilo que pode ser objeto dessa titularidade." E arremata: nos "dias correntes, a relação jurídica está passando por uma transformação, que deixa o cunho de abstração e da generalidade de lado [...]."

21. Algumas particularidades do Novo Código

a) Apesar da diversidade de entendimento em torno da atualidade desse Estatuto, da eventual timidez quanto a alguns assuntos, sem dúvida trouxe ele inúmeras inovações. A título de exemplo, há estes destaques:

b) combate à onerosidade excessiva, também nos contratos fora da seara consumerista;

c) distinção, pormenorizada, dos casos de decadência dos de prescrição;

d) regulação do direito de superfície;

e) redução da idade para a aquisição da maioridade;

f) troca do termo "pátrio poder" por "poder familiar";

g) normatização da técnica desconsiderativa;

h) expressa tipificação do abuso de direito como ato ilícito;

i) restrição do poder do testador;

j) consideração de fenômenos como os da "lesão enorme" e da "onerosidade excessiva";

Reversibilidade dos pactos;

l) reforço à função social da propriedade, bem como a extensão dessa diretiva aos contratos e demais institutos e categorias jurídicas (ante a sociabilidade assumida);

m) regulação específica e ostensiva do fenômeno desconsiderativo em razão do desvio de função da pessoa jurídica ou de confusão patrimonial entre sociedade e sócio;

n) inclusão dos compromissos de compra e venda entre os direitos reais;

o) possibilidade de os juízes se valerem de noções sobre eqüidade, boa fé (objetiva), probidade, retidão etc., para enfrentar casos em que se verificou egoísmo no manejo dos direitos subjetivos;

p) exposição de que à legislação específica e adicional se reservará o compromisso de regular questões novas e ainda não suficientemente sedimentadas;

q) novo e mais abrangente tratamento do tema das pessoas jurídicas;

r) sedimentação do entendimento de que a prescrição fulmina não a ação e sim a pretensão, remetendo para o campo processual a abordagem desse fenômeno, a ele pertencente;

s) regularização do contrato de transporte e dos de incorporação de edifícios;

t) reforço à indenizabilidade do dano moral puro;

u) extensão da responsabilidade objetiva aos entes privados na eventualidade de estarem desempenhando atividade pública;

v) várias medidas nas áreas do Direito de Família e do de Sucessões (aqui, pondo o cônjuge supérstite entre os herdeiros necessários, em concorrência com os descendentes e ascendentes);

x) uso da técnica das cláusulas gerais, o que abre o sistema às interpretações criadoras;

z) substituição de expressões equivocadas ou dúbias, como as de "louco de todo gênero” por "enfermos e deficientes mentais que não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil" etc.

Todos esses - e outros tantos contributivos (muitos recepcionados pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor) - obviamente justificam e avalizam a conclusão de que o Código talvez tenha vindo em boa hora.

Ainda que sua aptidão e eficácia sejam evidentes, muitos há que isso não reconhece arrimado em argumentos de que ele não contemplaria alguns dos mais polêmicos temas da atualidade (e que, por isso, estão sujeitos a freqüentes mudanças sociais), de que teria vindo numa época em que a (dês) codificação é a tendência, etc.

Seja como for, a presteza e atualidade da novel regulação civil - codificada - é inegável, e bem-vinda. Representa léguas à frente da ordem jurídica que tinha o Diploma de 1916 como paradigma, ainda que, como todo Estatuto, terá de se manter em constante atualização e sincronia com os fatos da vida.

Espera-se, por derradeiro, que se tenha a sensibilidade e a acuidade necessária à correta compreensão do Direito posto. Afinal, de nada adiantam leis boas se infiéis ou imperitos forem os seus aplicadores.

22. Discricionariedade e as Discrepâncias dos Interpretes.

As diferenças de interpretação da norma, pelos interpretes, muitas vezes pelos próprios Tribunais ainda geram muitos conflitos. A hermenêutica jurídica ainda não se integralizou em nosso sistema jurídico se não vejamos: a aplicabilidade da norma muitas vezes considerando a possibilidade de interpretação hermenêutica por muitas vezes geram inquietações e perplexidade se não vejamos os exemplos oriundos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Muitas vezes há “quebra a norma”.

CASO (A): Origem Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Tipo de Processo: Apelação Cível - Número: 70016337230 – Relator: Claudir Fidelis Faccenda

Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível - Data Julgamento: 14/09/2006 – Seção: Civil

Comarca de Origem: Esteio – RS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVIL. Ação de Alimentos. FILHA MENOR E EX - ESPOSA. Os alimentos devem ser fixados observando-se o binôminio necessidade/possibilidade, isto é, de acordo com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante. (até aí nem uma movidade – grifo nosso). Não comprovado, pelo autor, que sua ex-esposa não necessita mais de alimentos, mantém-se sentença.

RECURSO IMPROVIDO.

Entenda o Caso: Resumo do Acórdão – Observa-se sempre quando da fixação de alimentos o binômio necessidade/possibilidade, isto, é, de acordo com as necessidades do alimentado e as possibilidades do alimentante. Caso não se comprove, pelo autor, que sua ex – esposa não necessita de alimentos, mantém-se a sentença.

Detalhe: Neste caso houve prova que sua ex-esposa exerce atividade renumerada e ainda percebe proventos de suas duas aposentadorias. Salientou o autor que constituiu nova família, o que certamente compromete seus gastos, alterando significativamente suas possibilidades financeiras, apesar de confessar que recebe a dez anos o mesmo valor de renumeração, propugnou a exoneração da obrigação de alimentar ou, alternativamente, a redução da verba alimentar.

A sentença em primeiro grau julgou procedente o pedido, mas nosso Tribunal indeferiu isso é justiça?

CASO (B): Origem Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Tipo de Processo: Apelação Civil – Número: 70016375529 – Relator: José Ataides Siqueira Trindade

Órgão Julgagor: Oitava Câmara Cível – Data do Julgamento: 14/09/2006 - Seção Civil

Comarca de Origem: Bento Gonçalves

EMENTA: APELAÇÃO CÍVIL. Ação de Alimentos em Sede de Investigação de Paternidade. Maioridade. Sendo a autora, que já atingiu a maioridade, plenamente apta para o trabalho e não freqüentando curso superior, descabe alimentos do pai. Preliminar de nulidade rejeitada. Apelação do réu provida. Prejudicada a apelação da autora.

FILHA MAIOR E EX-EXPOSA. Os alimentos devem ser fixados observando-se o binômio necessidade/possibilidade, isto é, de acordo com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante. (até aí absolutamente nenhuma novidade – grifo nosso). Não comprovado, pela autora.

Entenda o Caso: Resumo do Acórdão - Primeiramente há que se ressaltar que houve reconhecimento da paternidade, reconheceu e se fez alusão (Alcides), como sendo pai de Solange e em primeiro grau o magistrado fixou alimentos em favor desta no montante de um salário mínimo mensal, ainda condenou o réu, mais 80% das custas processuais, 18% de honorários advocatícios.

Oportuno, salientar que o Desembargador relator já ficou “indignado” que a autora á época do ingresso da ação tinha 23 anos e trabalhava como comerciaria em meio turno percebendo uma verba salarial em torno de R$: 200,00 (duzentos reais), trabalhando como comerciaria.

Apesar de o apelante residir em casa própria, ter aposentadoria, e possivelmente um supermercado em nome da sua nova companheira o mesmo alegou que não possuía condições de alcançar tal verba, pois, esta com 69 anos, está doente cheio de dores, coração, coluna, diabetes, etc. e que apesar de possuir 170 hectares de campo o mesmo seria todo dobrado não servindo para nada, também relatou que possuía um único veículo 1982.

Continuidade do Resumo do Acórdão – Caso (B), que mesmo percebendo uma “pequena aposentadoria”, com a qual pagava e arcava as despesas da casa, como água, luz e telefone e que principalmente “ajudava no sustento da sogra”: Noticiou-se sempre que o mesmo renegou a possibilidade de assumira filha, negando-lhe a suas responsabilidades de pai, tendo tão somente beneficiado a sua filha menor a qual fez faculdade. A autora ainda salientou que, mesmo fruto de uma relação extraconjugal é igualmente filha do apelado e necessita da majoração dos alimentos.

Diante dos acórdãos tão recentes, sendo da mesma câmara - da para perceber que o justo ainda está longe de ser alcançável, e não vezes por outra, nos deparamos com situações constrangedoras e arbitrarias, sabemos que nossos Tribunais na sua grande maioria são de vanguarda, ainda que, possamos dizer que nosso tribunal é reacionário no sentido evolutivo na interpretação de sentir nas (sentenças/acórdãos), mas, ainda nos deparamos com situações arcaicas de justiça.

Argüir que o Novo Código Civil brasileiro, principalmente, no Livro dedicado ao Direito de Família, mostra sensível e necessária evolução, às vezes chega ser utópico, o Direito evolui, mas seus aplicadores acrescem no mesmo sentido evolutivo, duvida, salvo raras exceções.

Ocorrem sim discrepâncias e nosso sistema jurídico e este ainda está repleto de pré-conceitos, formandos ao longo dos tempos, como foram oportunamente debatidos em sala de aula, evoluímos, mas ainda singelamente, quiçá que num futuro próximo realmente possamos entender não só justo mas termos enfim o que mais pleiteamos, a justiça.

23. Conclusões

O Direito tem de servir à promoção de uma sociedade mais digna e justa, à valorização da ética, à prevalência da solidariedade social sobre o individualismo, segundo os vetores axiológicos que norteiam todo o sistema jurídico.

Nos dias que correm ao lado dos interesses públicos e privados está um terceiro gênero, o dos direitos sociais, dentre os quais se inserem as normas consumerista, trabalhistas, locatícias etc.

Os fatos sociais variam espaço-temporalmente, condicionando o ordenamento a proporcional variabilidade. Daí, as técnicas e institutos jurídicos, antes de absolutos e inflexíveis, são relativos e móveis. Nesse rumo, se alteraram como a concepção socioideológica se modificou de liberal para social, consoante a tridimensionalidade realeana.

Na efervescência da Revolução Francesa, liberdade e individualidade eram valores fundamentais. O Direito seria, então, um tanto hermético e auto-suficiente. Hoje, na concepção social, o Direito tem perfil maleável, subordinado à planta constitucional de valores, ou axiológica, e que há de estar "a serviço da vida".

Funcionalização do Direito nada mais é que a sua efetiva prestabilidade à realização dos fins - ou objetivos - sociais do Estado. Tem função promocional, a de viabilizar determinadas metas políticas.

O Diploma Civil cuja vigência se avizinha reverencia os princípios da socialidade, da eticidade, da operabilidade e da concretude.

Na verdade este trabalho não busca uma conclusão única, mas sim incrementarmos o debate a certa desse engessamento de códigos e de leis extravagantes.

A busca de uma maior efetivação da utilização de Princípios Gerais de Direito conforme rege nossa Carta Maior, ONDE realmente possamos legitimar nossa Constituição Federal a cada lide/demanda por esta clamar pelo mais justo dentro do modelo de Estado que adotamos que é Estado Democrático de Direito.

Que a (de) cifração dos códigos beneficiem a todos, e, não tão somente as relações pautadas pelo poder econômico, mas, sim dentro de uma visão sistêmica de inclusão social onde seja cada vez recaia menos individualidade, primando pela sociedade como um todo.

23. Referências Bibliográficas

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Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

KIELING, Antônio Carlos. O Código Civil Brasileiro - Aplicabilidade e Suas (De)CodificaçõesDisponívelem<http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=669&categoria=Civil>  Acesso em :18 de outubro de 2006

Autor: Antônio Carlos Kieling

E-mail: ackieling@terra.com.br

Professor do Curso de Especialização em Direito Constitucional Aplicado, da UNIFRA