Financiamento junto às construtoras - Questões Legais

Nos últimos tempos, abriu-se um rol de possibilidades para a aquisição de um imóvel, dentre as quais se encontra o contrato de financiamento entre o adquirente diretamente com a construtora.

Diferentemente do Sistema Financeiro de Habitação, o qual apresenta prazos pré-fixados e mais longos para pagamento, no contrato de financiamento diretamente com a construtora os prazos e os valores encontram-se livres para a pactuação entre as partes, que podem dispor segundo a sua vontade.

No contrato de financiamento diretamente com a construtora, ocorre normalmente a realização de um empréstimo bancário por parte desta junto à uma Instituição Financeira para a realização de um empreendimento, onde o terreno e as próprias unidades em construção são oferecidas em hipoteca, como garantia de seu pagamento, ao mesmo tempo em que as taxas e os encargos são repassados ao adquirente.

Não obstante a existência de liberdade na contratação de financiamento direto com as construtoras, o adquirente precisa estar atento às suas cláusulas que muitas vezes se mostram abusivas, bem como aos índices de correção e a variação das parcelas avençadas para que a sua dívida não venha a se tornar tão grande ao ponto de torná-lo inadimplente.

O presente trabalho visa demonstrar as principais ocorrências envolvendo os contratos de financiamento entre os adquirentes de imóvel e as construtoras, debatendo as matérias que comumente vem sendo objeto de discussões e controvérsias nos Tribunais pátrios.

I - A questão acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor

Embora o Código de Defesa do Consumidor disponha no seu artigo 51, inciso IV que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”, muito se tem discutido nos Tribunais acerca da incidência deste Diploma Legal nas relações firmadas entre mutuários e as construtoras.

A questão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor em contratos de financiamento habitacional é muito controvertida, havendo diversos posicionamentos dos Tribunais no sentido de não incidirem as suas disposições nestes tipos de contratos, por não estar configurada a hipótese de relação de consumo.

O entendimento sobre a não aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de financiamento habitacional baseia-se no fato de o capital adquirido não resultar na atividade fim, mas tão somente como um meio para aquisição da moradia, descabendo a discussão das cláusulas contratuais quanto aos custos das operações financeiras envolvidas, que normalmente são repassadas ao adquirente do imóvel.

Neste sentido, vale observar o entendimento do Desembargador Paulo Antônio Kretzmann, do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por oportunidade do julgamento da Apelação Cível n. 70008968984, em 24 de junho de 2004:

“Com relação ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o CDC, vejo inaplicável à espécie, em face do não reconhecimento da relação de consumo. Transcrevo parte do acórdão prolatado na Apelação Cível nº 70000764977, julgada por esta 10ª Câmara Cível em 17 de agosto de 2000, onde referi”:

‘Não merece reforma o entendimento do magistrado prolator da sentença, no tocante a matéria. Da sentença transcrevo: ‘Por fim, no que respeita à multa, há que se ponderar serem inaplicáveis à espécie as regras contidas no Código de Defesa do Consumidor porque a avença em questão situa-se fora da relação de consumo, porquanto a satisfação das necessidades dos adquirentes não se esgota no recebimento do capital, que não possui um fim em si mesmo.

O que está a justificar a operação creditícia é a possibilidade de os mutuários utilizarem o valor recebido como meio de pagamento em outros negócios de seu interesse (no caso aquisição imobiliária) onde, aí sim, conforme o caso, poderá haver consumo.

Assim passíveis de exame no âmbito da lei 8.078/90, tão somente os serviços prestados pelo estabelecimento bancário, estes sim expressamente previstos como determinantes de relação de consumo (art. 3º, § 2º, do precitado diploma legal). Todavia, não é essa a inconformidade trazida a juízo, não há questionamento acerca da ocorrência de algum excesso nas tarifas cobradas. ’

“Releva trazer precedente da Câmara, que tange as matérias ora versadas, firmado pelo Des”. Jorge Alberto Schreiner Pestana (AC nº 2430395) cuja ementa reza:

Sistema Financeiro da Habitação. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Lei n.º 8.078/90. A incidência do CDC nos contratos de financiamento habitacional está restrita aos serviços prestados pelo agente financeiro, descabendo seu manejo em revisão das cláusulas do contrato que digam com os custos da operação financeira, por não se enquadrar no conceito de relação de consumo.

TABELA PRICE. A Tabela Price é sistema de cálculo do valor da prestação, permitido pela autoridade monetária, não determinando anatocismo sua utilização (...).  

Alguns entendimentos são proferidos no sentido de serem inaplicáveis aos contratos de compra e venda de imóvel, em geral, as regras do Código de Defesa do Consumidor, por não restar configurada a figura do consumidor nas operações de crédito para a sua aquisição.

Estes entendimentos baseiam-se no fato de o Código de Defesa do Consumidor ser uma lei específica que se destina a proteger o consumidor enquanto tal, no que se deve buscar para a satisfação direta de suas necessidades como destinatário final, ou seja, na qualidade de adquirente de bens de consumo, categoria na qual não se enquadraria o crédito para aquisição de imóvel, conforme ementa de julgado abaixo transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 434.904-6 - BELO HORIZONTE - 26.05.2004

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OBSERVÂNCIA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. TABELA PRICE. SEGURO OBRIGATÓRIO. LEGALIDADE. VOTO VENCIDO. (Relator: Selma Marques. Processo nº 2000000434904-6/000 (1) TJMG. 26.05.2004)

Embora haja inúmeros julgamentos com o entendimento aqui já expresso, os Tribunais também já se manifestaram no sentido contrário, ou seja, de serem incidentes as disposições do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de financiamento habitacional, já que o agente financeiro que firma o pacto de mútuo habitacional enquadra-se no conceito de fornecedor, assumindo a postura de prestador de serviços.

O adquirente do imóvel e consequentemente, tomador do crédito, segundo a disposição do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, por equiparação assume a condição de consumidor e por isso, deve ser amparado contra as práticas abusivas que se verificarem no âmbito da relação firmada.

Apelação Cível Nº 440.480-8 - Itajubá - 22.12.2004

Ementa: Contrato de Financiamento - Sistema Financeiro de Habitação - Plano de Equivalência Salarial/Comprometimento de Renda - CDC - Aplicabilidade - Revisão do Contrato - Cláusulas Abusivas - Possibilidade - TR - Nulidade - INPC - Tabela Price - Vedação - Seguro Habitacional - Voto Parcialmente Vencido. (Relator Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Processo Nº 2000000440480-8/000(1) Tj Mg. 26/02/2005)

As disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis aos contratos de mútuo para aquisição de imóvel, da mesma forma que os demais contratos de financiamento bancário, em consonância com o disposto nos arts. 2º e 3º desse diploma legal.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: (RESP nº 57.974/RS, Rel.min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ: 29/05/1995, e RESP nº 142.799/RS, Rel.min. Waldemar Zveiter, DJ: 14/12/1998. RESP nº 213.825/RS, 27/11/2000, Rel.min. Barros Monteiro; e RESP 299.171/MS, Rel.min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 10/09/2001).

II - A questão da aplicação do INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) nos contratos de financiamento de imóveis

Outra questão que merece apreciação neste trabalho diz respeito à possibilidade de incidência do Índice INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) nos contratos de financiamentos de imóveis, mesmo após a entrega do imóvel.

O entendimento que vem prevalecendo nos Tribunais é de que o índice INCC, por refletir a variação dos preços dos insumos e materiais aplicados na construção civil, como atualizador das prestações, somente pode ser utilizado até a entrega do imóvel pela construtora, sendo abusiva a sua incidência após a mesma.

Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. CLÁUSULA DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ÍNDICE. INCC... Impossibilidade de utilização do INCC em contratos de compra e venda de imóvel que não está em fase de construção" (Recurso Especial N. 249409/BA, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 04/09/2000).

"EMENTA: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADES RESIDENCIAIS EM EDIFÍCIOS DE APARTAMENTO TERMINADOS E ENTREGUES AOS RESPECTIVOS ADQUIRENTES. REAJUSTAMENTO DAS PRESTAÇÕES APÓS JUNHO/89. PRETENSÃO DE APLICAR-SE O ÍNDICE DA CONSTRUÇÃO CIVIL. Estando a obra finda, entregues os apartamentos aos respectivos adquirentes, inadmissível o reajuste das prestações mediante a adoção do índice setorial da construção civil, por inaplicável à espécie o art. 1o da Lei n. 7.774, de 8.6.89. Precedentes do STJ..." (RESP. n. 250.978 BA, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, DJU de 25-outubro-1999, p. 84).

Desse modo, após a entrega da chave do imóvel, entende-se como inaplicável o INCC à correção do contrato, onde o mesmo deverá ser substituído pelo INPC, por melhor refletir a recomposição da moeda.

III - A questão envolvendo a Tabela Price

No que tange à forma de amortização do saldo devedor, através da utilização da Tabela Price, em que a Construtora procede à atualização do saldo devedor, antes do abatimento do valor da prestação mensal paga, ampla é a discussão travada em nossos Tribunais, acerca da validade dessa modalidade de amortização do débito.

Esse sistema de amortização é definido "como o sistema em que, a partir do conceito de juros compostos (juros sobre juros), elabora-se um plano de amortização em parcelas periódicas, iguais e sucessivas, considerado o termo vencido. Nesse caso, as parcelas compor-se-ão de um valor referente aos juros, calculado sobre o saldo devedor amortizado, e outro referente à própria amortização.

Trata-se de juros compostos na exata medida em que, sobre o saldo amortizado, é calculado o novo saldo com base nos juros sobre aquele aplicados, e, sobre este novo saldo amortizado, mais uma vez os juros, e assim por diante. (...) No caso da tabela price, por definição, os juros são compostos (juros sobre juros).

Temos, portanto, sistema de amortização francês e juros, quanto à capitalização, classificados como compostos (juros sobre juros). (Os contratos imobiliários e a previsão de aplicação da tabela price - anatocismo)". (Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 28, p. 129/136).

Existem entendimentos proferidos pelos Tribunais no sentido da inaplicabilidade da Tabela Price para a amortização das prestações, uma vez que este método permite a cobrança de juros capitalizados, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Tais entendimentos baseiam-se no fato de a atualização do saldo devedor pela Tabela Price tratar-se de um sistema ilegal de amortização de débito, com a cobrança mensal de juros compostos, que é vedada em face do disposto no art. 4º, da Lei de Usura e também da Súmula nº 121, do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: “Súmula 121: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

A capitalização mensal dos juros, nos termos do conceito exarado por José Dutra V. Sobrinho, in, Matemática Financeira, São Paulo, Atlas Editora, 1997, 6ª Edição, pág. 34, é: “aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescidos dos juros acumulados até o período anterior. Neste regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo.”

Segundo a lição do autor Orlando Gomes, na sua obra Contratos, da ed. Forense, 16ª ed., pág. 321: "Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novos juros. Em suma, não é permitido contar juros de juros. Proíbe-se, numa palavra, o 'anatocismo'“.

Os Tribunais pátrios já se manifestaram acerca da impossibilidade de exigência de encargos abusivos e também da utilização da Tabela Price como forma de amortização do saldo devedor:

"(...) - Encargos abusivos - Recálculo da dívida - (...) - Sendo incontroversa a incidência dos encargos sobre os quais recai a pretensão revisional, despicienda é a perícia para apuração de valores. A redefinição dos parâmetros e sua adequação a Lei é matéria de direito, que permite o julgamento antecipado da lide. (...) - Capitalização - Vedada à cobrança de juros sobre juros, computada mensal ou anualmente, a teor da Súmula 121 do STF. (...)" (Apelação Cível nº 599356615, TJRS, Rel. Dês. Antônio Correa Palmeiro de Fontoura, 6ª Câmara Cível, j. em 22.11.00).

"Ação Ordinária - Financiamento habitacional - (...) - TR - Inadmissibilidade - Substituição - INPC - Seguro - Venda casada - Cláusula abusiva - Tabela price - Ilegalidade - (...) - Para assegurar o poder aquisitivo do capital colocado à disposição do mutuário, deve ser adotado o INPC, índice oficial calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, mantido pela Lei nº 8.177/91, não havendo que se falar na utilização de indexadores como a TR, por constituir encargo de natureza remuneratória, que não se aplica aos contratos de financiamento provenientes do SFH celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 294/91, convertida na citada lei.

A imposição de contratação de seguro de determinado grupo financeiro constitui venda casada de produtos, o que é vedado pelo art. 39, inciso I, da Lei nº 8.078/90. O uso da denominada Tabela Price implica na contagem de juros sobre juros, visto ser um tipo de metodologia de cálculo que se utiliza de juros compostos e, se a própria capitalização de juros ou anatocismo é vedada no nosso ordenamento jurídico, não há razões para se adotar este sistema de amortização..." (Apelação Cível nº 0337205-8, TAMG, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 27.06.01).

"FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CONSTRUÇÃO FINDA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCC - IMPOSSIBILIDADE - AMORTIZAÇÃO - TABELA PRICE - ANATOCISMO - ILEGALIDADE.

Incabível a incidência do INCC sobre valores imobiliários relativos a imóveis que não se encontram em fase de construção. Ilegal a utilização da TABELA Price como forma de amortização, por apresentar-se esta como um meio camuflado da prática do anatocismo." (TAMG - Apelação Cível nº 394.182-6 - Rel. Juiz. Unias Silva - 7ª Câmara Cível - DJ. 17.06.2003)

"EMBARGOS INFRINGENTES - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - TABELA PRICE - ANATOCISMO - CONFIGURAÇÃO - ILEGITIMIDADE - TR - TAXA LEGAL - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.

A TABELA Price revela-se como verdadeiro anatocismo, instituto repudiado por nosso ordenamento jurídico, ainda que expressamente convencionada entre as partes. A TR é fator de remuneração das poupanças, sendo lícita a correção monetária por este índice, para os contratos firmados após a medida provisória nº 294/91, convertida na Lei nº 8.177, de 1/3/91." (TJMG - Embargos Infringentes na Ap. Cível nº 2.0000.00.453995-9/002 - Rel. Dês. Eulina do Carmo Almeida - 13ª Câmara Cível - DJ. 01.09.2005)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - TABELA PRICE.

O acórdão que admite a capitalização de juros no contrato de FINANCIAMENTO imobiliário regido pelo sistema financeiro da habitação, por força do art. 25 da Lei n. 8.692/93, não se equivoca ao vedar a aplicação da TABELA price, pois não há estipulação de juros anuais com capitalização mensal e sim a faculdade de cobrança da taxa efetiva ao invés da nominal, de modo que a diferença representa a capitalização admitida." (TJMG - Emb. Decl. na Apelação Cível nº 2.0000.00.513632-7/002 - Rel. Des. Saldanha da Fonseca - 12ª Câmara Cível - DJ. 14.12.2005)

A atualização do saldo devedor de acordo com o sistema da Tabela Price vem sendo considerada injusta, por alterar o equilíbrio contratual, que deve pautar entre os contratantes, também sendo considerada como fator de onerosidade indevida ao devedor, que tem a sua próxima prestação recalculada como se não tivesse realizado o pagamento da última.

O entendimento que vem prevalecendo nos Tribunais é no sentido de que a melhor forma para recálculo do saldo devedor do financiamento, é de se determinar primeiramente o decote da prestação paga, para que somente então, possa ser realizada a atualização do saldo devedor restante.

Deve ainda ser ressaltado que, relativamente à imposição da Tabela Price como sistema de amortização, a mesma não pode ser aplicada em face do critério previsto na alínea "c", do artigo 6º, da Lei 4.380/64, que determina a necessidade de se realizar primeiramente a amortização, para então se proceder ao reajuste do saldo devedor:

"Lei 4.380/64 - artigo 6º - O disposto no artigo anterior somente se aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimos que satisfaçam às seguintes condições:... c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros.

Nesse sentido a posição do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Compra e venda de imóvel” - Financiamento com garantia hipotecária - Aplicação da TR - Tabela price - (...) - A Taxa Referencial não representa índice de correção monetária, sendo inaplicável como fator de reajuste das prestações do SFH, sendo o INPC o índice que melhor mede a variação dos preços e mais se aproxima da justa correção nos débitos de financiamentos habitacionais.

“Nas atualizações do preço, primeiramente procede-se à amortização, para que a correção incida sobre o saldo devedor, sendo inviável a adoção de denominada tabela Price...” (Apelação Cível nº 0353.668-5, TAMG, Rel. Juiz Valdez Leite Machado, 6ª Câmara Cível, j. em 06.06.02).

Não obstante isso há posicionamentos em sentido contrário, já que em não se admitindo a incidência da Tabela Price nos contratos de financiamento de imóveis, estar-se-ia permitindo o enriquecimento indevido por parte do compromissário-comprador:

Para aqueles que compartilham deste entendimento, a operação realizada para o cálculo do saldo devedor do financiamento, é de se determinar primeiro a atualização do saldo devedor e posteriormente decotar a prestação paga, evitando-se enriquecimento indevido por parte do comprador.

"CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AMORTIZAÇÃO ANTECIPADA. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. POSSIBILIDADE.

É legítima a atualização do saldo devedor do mútuo habitacional antes da dedução do valor ofertado para amortização extraordinária do FINANCIAMENTO.

Apelação improvida. "(TRF 1ª Região - AC 1998.01.00.003422-0/GO - Rel. p/ Acórdão Desembargador Federal Osmar Tognolo, DJ de 17/12/1999, p. 1032).

Existem também entendimentos no sentido de que uma vez livremente aceita a incidência da Tabela Price pelas partes, não há como se determinar a revisão do contrato, se não estiver havendo distorções na sua aplicação, de forma que este sistema de amortização também não poderia ser considerado como ensejador da prática de anatocismo.

Neste caso entende-se que a amortização dos juros se dá primeiramente à amortização do capital, de sorte que este começa a decrescer com maior intensidade, na medida em que se aproxima da fase final do financiamento:

O sistema de amortização pela Tabela price nos contratos de financiamento habitacional prevê a dedução mensal de parcela de amortização e juros, a partir do fracionamento mensal da taxa convencionada desde que observados os limites legais, conforme autorizam as leis nº 4.380/64 e nº 8.692/93, restando desconfigurada a prática ilegal de capitalização dos juros (Ac. Nº 1999.71.00.016950-0/RS, TRF 4ª Região, relator Juiz Edgar A Lippmann Junior, DJU. 04.07.2001, pág. 35).”

IV - Questões envolvendo a Comissão de Permanência

Outra questão que também merece destaque nesta abordagem diz respeito à possibilidade da cobrança da comissão de permanência pelos agentes financeiros, que nada mais é do que a incidência de taxa pela mora do devedor.

A comissão de permanência foi instituída pelo Banco Central do Brasil, com poderes conferidos pelo Conselho Monetário Nacional, através da Resolução n.º 1.129/86, na forma do artigo 9º da Lei 4.595, de 31/12/64, facultando a sua cobrança às Instituições Financeiras e sociedades de arrendamento mercantil.

A Resolução n.º 1.129 de 15 de maio de 1986, do Banco Central do Brasil, dispõe que:

"O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo 9º da Lei n.º 4.595/64, de 31/12/64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no artigo 4º, inc. VI e XI, da referida Lei. (2)

RESOLVEU:

I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedade de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

II – Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatória pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".

A comissão de permanência tem a natureza de correção monetária, de forma que não pode ser cobrada simultaneamente com esta e nem mesmo substituí-la em caso de descumprimento de alguma cláusula contratual, sob pena de enriquecimento indevido.

Este entendimento gerou a súmula nº 30 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que "a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM CASO DE INADIMPLEMENTO - INADMISSIBILIDADE - A substituição da correção monetária por Comissão de Permanência se trata de cláusula potestativa pura, sendo manifesta a ilicitude da condição de ficar sujeita "ao arbítrio de uma das partes" (art. 115 do Código Civil), essa faculdade, porque são definidas por instituição privada, em defesa dos interesses dos bancos e não por órgão oficial. (TARS - AC 196255384 - 1ª C.Cív. - Relª Juíza Terezinha de Oliveira Silva - J. 20.05.97).

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - Cumulação com correção monetária. Inadmissibilidade. Resolução 1.129/86 do BACEN. Ilegalidade. Ofensa ao art. 1.061 do CC. A norma administrativa em questão, ao permitir aos bancos cobrar de seus devedores, por dia de atraso no pagamento de seus débitos, além dos juros moratórios a comissão de permanência, criou nova forma jurídica compensatória da mora do devedor (indenização) não prevista em lei.

Cobrada sempre a maior taxa de juros vigente no período do empréstimo ou a taxa de mercado do dia do pagamento, a referida comissão não pode, à evidência, ser considerada mera taxa remuneratória de serviço como assentou o Colendo STF e nem como instrumento de atualização monetária como tem entendido a jurisprudência deste estado. (1º TACSP - AC 411.018-7 - 8ª C. - Rel. Juiz Ferraz de Arruda - J. 01.11.89) (RJ 151/74)

Os Tribunais têm se posicionado no sentido de admissão da cobrança de comissão de permanência, por não ser considerada como potestativa a cláusula que a prevê, desde que não seja cumulada com a correção monetária ou venha a substituí-la.

O Superior Tribunal de Justiça também editou a súmula nº 294, que assim dispõe:

“Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.”

A pretensão da cobrança da comissão de permanência afigura-se lícita desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária, juros de mora e multa, hipótese em que tais encargos devem ser afastados, conforme entendimento dos Tribunais.

“CIVIL”. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE MÚTUO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RESOLUÇÃO 1.129/86 DO BACEN. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA CONTRATUAL. CUMULAÇÃO.

Nos contratos de mútuo celebrados com as instituições financeiras, admite-se a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e multa contratual.

Na hipótese de haver cumulação, esses encargos devem ser afastados e para manter-se tão-somente a incidência da comissão de permanência. Precedentes. “Agravo não provido.” (Agravo Regimental no Recurso Especial n.o 400921/RS, em 26.08.2003, Relatora a Ministra Nancy Andrighi).

“AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE MÚTUO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA APÓS O VENCIMENTO DA DÍVIDA, ATÉ O SEU EFETIVO PAGAMENTO. NÃO CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS E MULTA MORATÓRIA.

A comissão de permanência pode ser cobrada, após o vencimento do contrato desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e multa contratual. Havendo cumulação, tais encargos devem ser afastados para que se mantenha tão-somente a incidência da comissão de permanência. “Agravo provido.” (AGRESP 511475, Terceira Turma, Rel.min. Humberto Gomes de Barros, em 13/04/2004).”

Conforme se verifica dos julgados trazidos como exemplo, a incidência da comissão de permanência deve se dar pela taxa média de mercado, desde que respeitados os limites do contrato, afastando-se a possibilidade de cumulação com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e multa moratória.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

FUX, Alberto Haim. Financiamento junto às construtoras- Questões Legais Disponívelem<http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=638&categoria=Civil>  Acesso em :18 de outubro de 2006

Autor: Alberto Haim Fux

E-mail: alberto@rosenbaum.adv.br

Sócio da Rosenbaum Advocacia, advogado, formado em Direito pela PUC/MG, especialista em Processo Civil, possui cursos extracurriculares nacionais e internacionais.