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O processo de execução configura-se como sendo uma verdadeira invasão pelo Estado ao patrimônio do devedor, através de provocação do credor, a fim de satisfazer uma prestação consubstanciada em título líquido, certo e exigível, que em tese deveria ter sido cumprida voluntariamente.

Uma vez negado o cumprimento voluntário desta obrigação pelo devedor, cabe ao credor a provocação do Estado para que este exerça o Poder Jurisdicional que lhe foi conferido através da vontade soberana emanada do povo num Estado Democrático de Direito, uma vez que pela atividade privada, não lhe é lícita a exigência desta prestação por falta de amparo legal.

Os atos do Estado neste processo de execução têm a condição de verdadeira coação e de submissão do devedor à pretensão do credor, não havendo que se falar em equilíbrio existente entre as partes, tal como ocorre no processo de conhecimento ou de cognição.Isso porque, no processo de cognição a existência do direito pretendido pela parte ainda se faz controvertida, havendo a necessária e ampla produção de provas com a aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, para que as partes façam valer as suas razões, na busca de um pronunciamento judicial favorável que tenha a natureza de um título executivo.

Já no processo de execução, o Estado inicia a sua atuação jurisdicional, partindo do pressuposto do conhecimento de quem está com a razão, através da apresentação de um título líquido, certo e exigível, com a missão de atender a pretensão resistida pelo devedor.

O ilustre Humberto Theodoro Junior traz os seguintes ensinamentos contidos na sua obra Processo de Execução, 6ªed. Pág. 31, demonstrando que o processo de execução deve seguir o curso em favor do credor, em detrimento do devedor:

“Ao contrário do princípio do contraditório, que se enfraquece no processo de execução, registra-se nesse tipo de atividade jurisdicional, uma exacerbação do princípio da oficialidade”. (...)

A situação típica do processo de execução não é a de equilíbrio das partes que caracteriza o contraditório, no processo de conhecimento, onde ainda se investiga para apurar com quem está o direito. Aqui, na execução forçada, o Estado inicia a função jurisdicional sabendo que o credor tem direito à prestação que lhe recusa o devedor.

Há, destarte, na gênese da execução, um desequilíbrio jurídico, que se reflete em todo o curso do processo. A atividade do juiz é desenvolvida em favor do credor e contra o devedor. Há verdadeira sujeição deste aos atos de coação estatal que se destinam a beneficiar àquele." (grifo nosso)

"Porque a declaração de certeza é pressuposto que antecede ao exercício da ação de execução, não se pode considerar o processo executivo como contraditório, pelo menos no sentido dialético, pois o que resulta dele não é uma relação jurídica de equilíbrio ou igualdade das partes, mas sim de sujeição do devedor à coação estatal posta a atuar em benefício do credor." (p.474).

Para se insurgir contra a execução pretendida pelo credor, o Código de Processo Civil dispõe, no seu artigo 736, que a defesa deverá ser apresentada através de Embargos, os quais serão autuados em apenso aos autos do processo principal.

A natureza jurídica dos Embargos à Execução tem sido objeto de inúmeras discussões nos Tribunais, uma vez que há entendimento no sentido de os mesmos serem considerados apenas uma forma de defesa do devedor em resposta à pretensão do credor; e também no sentido de se tratarem de uma ação incidental de oposição à execução instaurada.

Através da oposição de Embargos à Execução, salvo quanto ao título executivo judicial, permite-se ao devedor uma defesa ampla contra a pretensão do credor, onde poderão ser alegadas todas as matérias que seriam lícitas deduzir como defesas no processo de cognição.

Os Embargos à Execução, embora sejam uma forma ampla e eficaz para uma oposição quanto à execução do credor, apresentam certos aspectos que invariavelmente são onerosos ao devedor, principalmente quanto à necessidade de segurança do juízo, através da penhora de bens, nos termos do artigo 737 do Código de Processo Civil.

Em determinados momentos, a defesa do devedor quanto ao título diz respeito a matérias verificáveis de plano pelo julgador, a qualquer momento do processo, não sendo exigível onerá-lo com a constrição de bens, que se perpetuaria durante toda uma longa e demorada discussão no processo de Embargos à Execução.

O artigo 618, inciso I do Código de Processo Civil dispõe que: "É nula a execução: I-se o título executivo não for líquido, certo e exigível", sendo que nesta hipótese, a existência de um processo executivo contra o devedor tratar-se-ia de verdadeira violência aos seus bens, com a prática de atos executórios injustos e ilegais, o qual somente poderia ser obstaculizado através da apresentação de Embargos à Execução, com a penhora de bens.

Para evitar essa atividade enérgica do Estado sobre os bens de devedores, cujos títulos executivos encontram-se viciados ou quando o próprio processo não reúne condições e pressupostos de validade regular, criou-se doutrinariamente a figura da exceção de pré-executividade, sendo comumente aceita pelos Tribunais, conforme se verifica:

"A defesa em execução faz-se, como regra, por meio de embargos, depois de seguro o Juízo, somente se permitindo a modernamente denominada "exceção de pré-executividade", nos próprios autos da execução, para que deduzida questão de ordem pública por evidente nulidade do processo executivo, revelar de plano e independentemente de maiores questionamentos" (1ª Câm., Agin nº 487.920/4, Rel. Juiz Vieira de Moraes.)

A exceção de pré-executividade diz respeito à possibilidade de oferecimento de defesa pelo devedor, em sede de execução, através de simples petição nos autos, quando estiverem presentes matérias que ensejam a sua nulidade e que possam ser verificáveis de plano e sumariamente pelo magistrado, independentemente da produção de provas.

Embora não haja previsão legal a respeito da exceção de pré-executividade, passando despercebida ao magistrado a existência de vício no título ou a falta de algum pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução, cabe ao devedor provocá-lo através de simples petição nos autos, independentemente da garantia do juízo, para que este venha a examiná-la e, por conseguinte, extinguir o processo executivo, antes mesmo da produção dos resultados enérgicos quando da constrição de bens e do oferecimento de Embargos.

Mesmo havendo a figura da exceção de pré-executividade, os meios normais de oposição à execução dizem respeito aos Embargos à Execução, após a penhora de bens, os quais têm o efeito de suspender os atos executivos, nos termos do artigo 739, § 1º, cumulado com o artigo 791, I do Código de Processo Civil, conforme lição de James Goldshcimidt, incluída na obra do professor Humberto Theodoro Júnior, "Processo de Execução", 6ª ed., pág. 362:

“Ensina, por isso, GOLDSCHIMIDT, que a ação de embargos à execução é o meio para conseguir a privação de força do título executivo, assumindo a feição de uma ação de mandamento como contrapartida da executiva”. Desse modo, seu objetivo é:

Enquanto para o credor basta a exibição do título executivo para instaurar e levar a cabo o processo de execução forçada, ao devedor, que queira defender-se, incumbe a abertura e movimentação de um especial juicio de cognicion para evitar las consecuencias de la ejecucion" (grifo nosso)

Com relação à apresentação de exceção de pré-executividade, bastante controvertida é a questão acerca da possibilidade de suspensão do processo executivo, já que de nada adiantaria ao devedor argüir matérias apreciáveis de plano capazes de fulminá-lo, caso se tornasse possível a sua continuidade com a prática de atos tendentes a expropriação de bens.

Logicamente, a suspensão da execução não se dá automaticamente com o oferecimento de exceção de pré-executividade, até porque esta defesa não foi construída pela doutrina e jurisprudência com a finalidade de se protelar o processo executivo, beneficiando o devedor que maliciosamente traz alegações infundadas como forma de obstaculizar a execução promovida.

Existem entendimentos consolidados na doutrina de que a apresentação de exceção de pré-executividade somente acarretaria a suspensão do curso do processo executivo, caso as matérias ali argüidas fossem de plano relevantes e houvesse manifestação judicial expressa no sentido da necessária paralisação do feito.

Favoravelmente a estas disposições, existe a tese de que as hipóteses de suspensão do processo encontram-se reguladas taxativa e expressamente no Código de Processo Civil, não cabendo à parte imprimir vontade não manifestada pelo Legislador quanto à paralisação do processo, pela simples apresentação de exceção de pré-executividade.

Com relação à suspensão do prazo para o oferecimento de Embargos, existem correntes doutrinárias que entendem primeiramente ser necessária a decisão acerca da matéria ventilada na exceção de pré-executividade, para então posteriormente, aquele comece a fluir, o que não se coaduna com as disposições expressas do Código de Processo Civil, já que o mesmo fluirá no decêndio legal após a intimação da penhora.

Em contrapartida também existe posição de doutrinadores no sentido de que a exceção de pré-executividade se trata de um incidente processual, de forma que deveriam ser aplicadas por analogia as disposições constantes dos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Civil, suspendendo-se o processo até que a questão incidental seja definitivamente julgada.

A falta de admissão da possibilidade de suspensão do processo de execução, com a apresentação de exceção de pré-executividade, onde é plenamente verificável a existência de vícios no título executivo, acarreta manifesto prejuízo ao devedor, no que se refere à necessidade de oferecimento de bens à penhora para a apresentação de sua defesa e à demora na solução desta.

Para a análise desta controvérsia deve se levar em conta que o título executivo é dotado de presunção "júris tantum" de certeza e liquidez, legitimando o processo de execução, o qual poderá ser atacado com alegações consistentes através da via de Embargos, com a garantia do juízo, ou de exceção de pré-executividade.

Todas estas questões devem ser refletidas pelo aplicador do direito, na medida em que a exceção de pré-executividade não pode ser utilizada indiscriminadamente pelo devedor como uma barreira intransponível à execução legitimamente provocada pelo credor, ao passo em que, também não lhe pode ser exigida a constrição de bens para a apresentação de sua defesa, em processo manifestamente anulável, que não reúne as condições essenciais para o seu manejo.